Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MINORANTE DO TRÁFICO. PRIVILÉGIO RECONHECIDO COM APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA, EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL. CONDENAÇÃO DEFINITIVA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Consoante o disposto no artigo 42, da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - A pena-base afastou-se do mínimo legal em razão da quantidade e natureza da droga apreendida - 7 g de crack, distribuídos em 67 pedras -, tendo a mesma circunstância concreta, e apenas ela, legitimado a aplicação da fração mínima da minorante. - Todavia, verifica-se, de plano, que a quantidade e a natureza do material entorpecente apreendido, no caso, sendo, avaliadas globalmente, são inexpressivas, não justificando o aumento da pena imposta, na primeira etapa dosimétrica, e nem mesmo a escolha da fração de diminuição da reprimenda, na terceira fase. - A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. - Hipótese em que o paciente é primário e restou condenado a pena não superior a 4 anos de reclusão, com análise favorável das circunstâncias judiciais, razão pela qual faz jus ao regime inicial aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea 'c', do CP, além da substituição por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz singular. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, além de fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz singular. (HC n. 460.429/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 1/10/2018.)