Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA PROVISÓRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ATENUANTE EVIDENCIADA. SÚMULA 231/STJ. PENA NÃO REDUZIDA. PENA DEFINITIVA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRIVILÉGIO RECONHECIDO PELO JUÍZO SENTENCIANTE, COM APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. NATUREZA DA DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Consoante o disposto no artigo 42, da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. - Embora a Corte local tenha justificado a manutenção da pena-base em patamar superior ao mínimo legal com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos e, a despeito de ser a natureza do entorpecente, de fato, bastante nociva, a quantidade - 15,1g de crack (fls. 13/14) - não é expressiva o suficiente para justificar o incremento da pena-base, revelando-se inidônea tal motivação. - Apontando os autos que o paciente era, à época do delito, menor de 21 anos, incide a atenuante descrita no art. 65, inciso I, do CP. - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - A instância a quo fixou a redutora prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, no patamar intermediário de 1/2, considerando não apenas a quantidade da droga apreendida, que, como já referido, é inexpressiva, mas também circunstâncias do caso concreto, que refletem a maior gravidade do delito em comento, notadamente, o envolvimento de adolescente na prática criminosa. - O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Embora não seja flagrantemente ilegal o recrudescimento do regime prisional, pois está calcado em motivação idônea - a natureza da droga apreendida -, não se justifica a imposição do regime inicial fechado ao réu primário condenado à pena reclusiva não superior a 4 anos, fazendo jus o paciente ao regime intermediário. - A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei n.º 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44, do Código Penal. - Todavia, entendo que as circunstâncias do caso concreto não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. De fato, embora o quantum de pena fixado seja inferior a 4 (quatro) anos, preenchendo, portanto, o requisito objetivo, observo que as circunstâncias do caso, notadamente, a natureza do entorpecente apreendido - crack - não recomendam a substituição. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar de fls. 94/97, reduzir a pena do paciente ao novo patamar de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 291 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 447.285/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 2/10/2018.)