Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. MESMOS FUNDAMENTOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PLEITOS PREJUDICADOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A utilização concomitante da quantidade e natureza de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. In casu, a pena-base foi exacerbada em 2 anos em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, sendo que na terceira fase, a Corte estadual reduziu para 1/6 a fração da causa redutora de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos. Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Dessa forma, a Corte a quo deve refazer a dosimetria da pena, afastando o bis in idem identificado, para que seja considerada a natureza e a quantidade da droga apenas em uma etapa da dosimetria. 3. O pleito defensivo de alteração do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos fica prejudicado, em razão da necessidade de refazimento da dosimetria da pena pelo Tribunal a quo. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar a remessa dos autos ao Tribunal a quo a fim de que proceda à nova dosimetria da pena do paciente, limitando-se a utilizar a circunstância relativa à natureza e quantidade da droga apreendida somente em uma das etapas do cálculo da pena e, verifique, por conseguinte, o regime prisional adequado, nos termos dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal - CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, bem como eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do CP. (HC n. 461.321/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 16/11/2018.)