Acórdão

HABEAS CORPUS. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 90 DA LEI N. 8666/93 E NO ART. 1º, X, DO DECRETO-LEI 201/67. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. SUPOSTA IRREGULARIDADE NA INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. VÍCIOS DA INVESTIGAÇÃO NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE ATENDE AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. TESE AFASTADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO DE ABSORÇÃO DO CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO PELO CRIME DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSIDADE DA OBJETIVIDADE JURÍDICA DOS TIPOS PENAIS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Nos termos da inicial acusatória, o paciente, na qualidade de Prefeito - em conluio com a Comissão de Licitação e com a Comissão de Avaliação da Prefeitura de Nova Ponte/MG, bem como com diversos particulares - teria executado um esquema continuado de fraude a licitações para dilapidar o patrimônio público mediante a alienação de imóveis subavaliados, gerando um prejuízo ao erário de R$ 892.018,69 (oitocentos e noventa e dois mil, dezoito reais e sessenta e nove centavos). No presente writ, a defesa alega: nulidade dos atos investigatórios em razão de instauração do inquérito por servidora administrativa do Ministério Público do Estado de Minas Gerais; inépcia da inicial;e ausência de justa causa para a ação penal. 2. O relator da ação penal originária não identificou irregularidade, considerando a normatização interna do órgão ministerial e prestigiou a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ segundo a qual vícios das investigações não contaminam a ação penal. Ademais, frise-se que, no caso concreto, a defesa não alegou qualquer prejuízo suportado pelo paciente, uma vez que a servidora agiu no cumprimento de determinação do Procurador Geral de Justiça. Destarte, não se identifica nulidade da ação penal em razão de suposta instauração irregular do procedimento investigatório, quer porque vícios das investigações não contaminam a ação penal, quer porque não se logrou demonstrar eventual prejuízo sofrido pelo paciente em atenção ao brocardo jurídico "pas de nulitté sans grief". Precedentes. 3. Esta Corte Superior pacificou o entendimento segundo o qual, em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado - de plano e sem necessidade de dilação probatória - a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de trancamento da persecução penal nos casos em que a denúncia for inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, o que não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade. 4. A simples leitura da denúncia deixa claro que o Parquet Estadual, por diversas vezes, apontou na peça inaugural prova da materialidade e indícios de autoria descrevendo expedientes que, em tese, demonstram existência de fraude apta a caracterizar a frustração do caráter competitivo da licitação. Destarte, estão preenchidos os requisitos da denúncia especificados no art. 41 do CPP. Na espécie, o Ministério Público apurou que a prática delitiva reiterada consistia em subavaliar os imóveis a serem alienados, sob a falsa justificativa de estarem ocupados, para, mediante procedimento licitatório fraudulento, serem arrematados por pessoas previamente determinadas, o que denota frustração à competitividade. A corroborar a fraude e prévio ajuste entre o paciente e arrematantes dos imóveis nos certames, a acusação afirma ainda que muitos dos imóveis foram posteriormente revendidos a pessoas ligadas ao próprio acusado. 5. Quanto ao pedido de trancamento da ação penal ao argumento de falta de justa causa - porque o prefeito não teria agido com dolo, haja vista que estava amparado por pareceres jurídicos - a via estreita do writ é inadequada à apreciação da existência do elemento subjetivo do tipo, uma vez que a análise dessa questão demandaria revolvimento fático probatório. A ausência de dolo e de indícios de autoria apta a ensejar o trancamento da ação penal, deve ser aferível ao primeiro contato, sem esforço interpretativo, sob pena de se realizar um julgamento antecipado do mérito, sem instrução probatória. Precedentes. 6. À luz da jurisprudência do STJ, o delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demostração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário. Precedentes. 7. Pedido de absorção do crime de responsabilidade de prefeito pelo crime licitatório não acolhido. Além de ser facilmente percebido que o crime de responsabilidade de prefeito possui pena cominada em abstrato mais grave, esta Corte Superior de Justiça tem entendido que os crimes descritos na Lei de Licitação e na Lei que trata dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos possuem objetividade jurídica diversa. Precedentes. Ademais, ainda que houvesse concurso aparente de normas, conforme alegam os impetrantes, seria prematuro o STJ substituir-se às instâncias ordinárias, a quem compete o revolvimento fático probatório, para decidir sobre a configuração em tese de um ou outo delito. 8. Em resumo, denúncia narra de forma clara a prática de fraude ao caráter competitivo da licitação, crime formal, bem como o dano ao erário, de modo a permitir que o paciente defenda-se dos fatos descritos. Ademais, magistrado não está adstrito à capitulação jurídica feita pelo Ministério Público, razão pela qual seria absolutamente precipitada qualquer decisão do STJ acerca do delito efetivamente praticado, bem como sobre o concurso de crimes, antes mesmo de o Tribunal Estadual analisar as provas constantes dos autos. 9. Ordem denegada. (HC n. 341.341/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 30/10/2018.)