Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE ESPECIAL FIM DE AGIR. ABSOLVIÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E POR AUSÊNCIA DE DOLO. SÚMULA N. 7 DO STJ. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME FORMAL. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. A configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, nos casos em que não há o repasse de ICMS ao Fisco - o qual prescinde da diferenciação entre imposto próprio ou por substituição tributária -, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, que "desconta" ou "cobra" o tributo ou a contribuição, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Exige-se, em tal caso, que a conduta seja dolosa (elemento subjetivo geral do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher ao Fisco o valor do tributo devido. 3. O reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, causa excludente de culpabilidade, implica a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, inviável em recurso especial segundo o disposto na Súmula n. 7 do STJ. 4. O crime do art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 é de natureza formal e prescinde da constituição definitiva do crédito tributário para sua configuração. Não incidência da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Precedente. 5. Os réus foram condenados, em primeira instância, por cada crime, à pena de 1 ano e 4 meses, descontada a fração relativa à continuidade delitiva. Entre a publicação da sentença condenatória em cartório e o presente momento, transcorreram mais de 4 anos. Prescrição superveniente caracterizada. 6. Agravo regimental provido em parte, para declarar a prescrição da pretensão punitiva superveniente dos crimes atribuídos aos réus Paulo Augusto Almeida de Lima, Rosângela Alves de Jesus Silva e Rogério Duarte Noleto no Processo n. 201303852670. (AgRg no AREsp n. 1.121.680/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 21/11/2018.)