Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, nos casos em que não há o repasse de ICMS ao Fisco - o qual prescinde da diferenciação entre imposto próprio ou por substituição tributária -, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, que "desconta" ou "cobra" o tributo ou a contribuição, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Exige-se, em tal caso, que a conduta seja dolosa (elemento subjetivo geral do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher ao Fisco o valor do tributo devido. 3. As matérias relativas à ausência de comprovação do dolo e da inexigibilidade de conduta diversa não foram analisadas pelo Tribunal de origem. Além disso, o exame das matérias implicaria revolvimento fático-probatório dos autos, inviável em recurso especial, segundo o disposto na Súmula n. 7 do STJ 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.439.284/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 23/9/2019.)