Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL - CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL - CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique às atividades delituosas nem integre organização criminosa. In casu, a Corte estadual entendeu pela inaplicabilidade do dispositivo, ante a constatação de que o paciente ostenta a condição de reincidente e a quantidade de droga apreendia é significativa, circunstâncias indicativas de que o réu se dedicava ao comércio ilícito de drogas. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2.º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal - CP em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Na hipótese dos autos, não evidencio a existência de flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso, pois, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, uma vez que foram-lhe favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e a pena total seja superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado foi fixado exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, por se tratar de paciente reincidente. 5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, uma vez que o paciente não preenche o requisito de ordem objetiva previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 474.550/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 10/12/2018.)