Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TENTATIVA. REGIME PRISIONAL FECHADO. NATUREZA HEDIONDA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afirmando que "se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado" (HC 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI,DJe de 17/12/2013). Nesse diapasão, deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 3. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório e ratificados pelo Tribunal a quo não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 4. Apesar de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o paciente, aproveitando-se de sua condição de companheiro da avó da vítima, com autoridade, portanto, sobre ela, abaixou as próprias calças e, mostrando seu pênis, pediu que a criança de apenas 3 anos de idade o lambesse, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 5. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor, desde que mediante fundamentação idônea. Precedentes. 6. Malgrado não se possa falar em carência de fundamento válido para o estabelecimento de regime prisional mais severo, considerando que a pena-base do paciente restou fixada no mínimo legal e consolidada em 4 anos de reclusão, compete reconhecer que não se mostra razoável a imposição do regime prisional fechado para o desconto da reprimenda, notadamente diante da primariedade do réu. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, com o fim de estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da pena imposta ao paciente. (HC n. 421.474/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 19/3/2019.)