Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO DA RÉ À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE ABSTRATA E HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PRIMARIEDADE RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DO REGIME INICIAL INTERMEDIÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique às atividades delituosas nem integre organização criminosa. In casu, a Corte estadual entendeu pela inaplicabilidade do dispositivo, ante a constatação de que a paciente se dedicava à atividade criminosa, sobretudo em razão da quantidade e da nocividade da droga apreendia, aliado às circunstâncias que envolveram o delito, indicativas de que a ré se dedicava ao comércio ilícito de drogas. 3. A reforma do entendimento das instâncias ordinárias quanto à dedicação da apenada à atividade criminosa constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2.º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal - CP em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Na hipótese dos autos, verifico que o Tribunal de origem, após fixar a pena-base no mínimo legal, por considerar favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, estabeleceu o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda com base na vedação legal contida no artigo 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90 e na gravidade abstrata do delito, o que está em desarmonia com a jurisprudência desta Corte. Outrossim, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade da ré, a quem foi imposta reprimenda definitiva superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, cabível a imposição do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, à luz do art. 33, § 2º, "b" e § 3º do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena imposta à paciente. (HC n. 443.338/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe de 31/10/2018.)