Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO DIVERSO ADOTADO PELO TRIBUNAL A QUO. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. PENA FINAL E REGIME PRISIONAL MANTIDOS. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). MODULAÇÃO DO REDUTOR. NOCIVIDADE DO CRACK. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Os fundamentos acrescentados pelo Tribunal de origem não resultaram em agravamento da situação do sentenciado. Assim, não ofendeu o princípio do ne reformatio in pejus, segundo o qual, em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não pode ser agravada em relação à pena e ao regime inicial aplicados em primeiro grau. 2. A instância ordinária fundamentou a majoração da pena-base considerando que foram apreendidas 99 (noventa e nove) pedras de crack, quantidade esta exorbitante. Na terceira fase, negou a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na sua maior fração, em razão da extrema nocividade do crack para o usuário. 3. Hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/200 (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 394.594/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 15/2/2019.)