Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PACIENTE PRIMÁRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ E NS. 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. REGIME MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. QUANTIDADE PEQUENA DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DE REGIME PRISIONAL ABERTO. ART. 33, §§ 2º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL - CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO - ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. HEDIONDEZ AFASTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte que prevê: fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. No mesmo sentido, são os enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do STF. Dessa forma, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal, pois, em razão de a paciente ser primária, de as circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do Código Penal), de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, tendo sido reduzida inclusive a pena com o patamar máximo do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como a pena definitiva ser inferior a 4 anos, o regime a ser imposto deve ser o aberto, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. 3. O art. 44 do Código Penal é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos. Preenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse. 4. À partir do julgamento do HC n. 118.533, pelo Plenário do STF, em 23/6/2016, esta Corte passou a adotar o entendimento de que o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) não possui natureza hedionda, o que motivou, posteriormente, o cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções, bem como para afastar a hediondez do delito de tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06). (HC n. 491.469/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 1/3/2019.)