Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO. BIS IN IDEM. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. POSIÇÃO DE DESTAQUE NA PRÁTICA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE. READEQUAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A irresignação acerca do alegado bis in idem entre o recrudescimento da pena-base e o reconhecimento da majorante relativa a participação de adolescente no delito, não foi suscitada perante o Tribunal de origem, o qual não se manifestou quanto ao tema. Assim, inviável seu exame direto por este Superior Tribunal de Justiça sob pena de se incidir em indevida supressão de instância. Cumpre informar que, em sede de apelação, a defesa arguiu bis in idem entre a agravante da reincidência e o afastamento da causa de diminuição especial do art. 3º, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 3. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, verifico que o incremento da pena-base do delito com fundamento na maior reprovabilidade da conduta do paciente, sendo ressaltada a sua posição de destaque "cooptando distribuidores e alimentando os varejistas que atuavam no centro da cidade" (fl. 27), está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Precedentes. 4. "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade" (HC 408.971/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2018). In casu, considerando, sobretudo, a gravidade do fato e os limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão), verifico que o aumento da pena-base em 1/5, com base em uma única circunstância judicial valorada negativamente, mostra-se desproporcional, sendo necessário reduzi-la para 1/6. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reformar o acórdão impugnado, a fim de redimensionar a pena do paciente para 7 anos 11 meses e 8 dias de reclusão, além do pagamento de 793 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório. (HC n. 488.243/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 28/3/2019.)