Acórdão

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DA OUVIDA DAS TESTEMUNHAS. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO LEGAL. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ACESSO A MENSAGENS DE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO APOIADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL E POSSUI MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "não há se falar em nulidade da sentença condenatória, em virtude da leitura da denúncia antes da oitiva das testemunhas, quer por ausência de violação de princípio ou norma do processo penal quer por ausência de demonstração de eventual prejuízo. Como é cediço, a moderna processualística não admite o reconhecimento de nulidade que não tenha acarretado prejuízo à parte, porquanto não se admite a forma pela forma" (HC 282.148/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016). 2. Consoante a jurisprudência deste Tribunal, a inversão na ordem prevista no art. 212 do CPP é passível de nulidade relativa, devendo ficar demonstrada a efetiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no caso. 3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes. 4. Embora esta Corte Superior tenha firmado o entendimento de serem ilícitas as provas obtidas diretamente pela polícia no momento do flagrante, mediante acesso às mensagens de celular, sem a devida autorização judicial, in casu, tal averiguação não tem o condão de desconstituir a condenação do recorrente, pois ela está apoiada em elementos diversos do conjunto probatório. Precedente. 5. A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. Precedentes. 6. É firme a jurisprudência deste Tribunal de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes. 7. Hipótese em que, além de possuir feito em trâmite por delito também previsto na Lei de Drogas, o recorrente ostenta maus antecedentes, sendo incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais. 8. A tese relativa à ocorrência de bis in idem, por terem os maus antecedentes sido sopesados na primeira e na terceira fase da dosimetria, não foi suscitada oportunamente nas razões do recurso especial, configurando, pois, indevida inovação recursal. 9. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.728.794/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 25/3/2019.)