Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABERTURA DE VISTA PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. DIREITO DE ARROLAR TESTEMUNHAS. PRECLUSÃO TEMPORAL. INTERROGATÓRIO REALIZADO COMO ATO INAUGURAL DA INSTRUÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE AFASTADA. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO JUIZ. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. INOCORRÊNCIA. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA INDEPENDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. No processo penal, vige o princípio pas de nullitté sans grief. Assim, eventual manifestação do Ministério Público após a defesa prévia, não pode, evidentemente, conduzir à nulidade do processo, por ausência de mínimo prejuízo à parte. Precedente. 2. O rol de testemunhas deve ser apresentado pela defesa na resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal. Contudo, poderá o magistrado ouvir outras testemunhas além daquelas indicadas pelas partes, desde que julgue necessário, conforme previsão estabelecida no art. 209 do Código de Processo Penal. (HC 393.172/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 06/12/2017). Veja-se, ainda: HC 202.928/PR, Relator: Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 8/9/2014. 3. No julgamento do HC 127.900/AM, o Tribunal Pleno decidiu que "a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado". Todavia, o referido precedente do Plenário do STF deve ser compreendido à luz do art. 563 do CPP, que prescreve que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. 4. No caso, em que pese a defesa ter arguido, a tempo e modo, a realização do interrogatório ao final da instrução, não explicitou, de maneira concreta, de que forma a referida inversão influenciou no resultado da condenação. Precedentes. 5. Em relação a inversão na ordem de formulação das perguntas, com o Magistrado inquirindo as testemunhas antes das partes ou mesmo com a formulação das perguntas das partes pelo Magistrado, e não diretamente, embora não observe a redação do art. 212 do Código de Processo Penal, não revela, por si só, nulidade processual. Assim, diversamente do que alegado pelo recorrente, a iniciativa instrutória do Magistrado não macula sua imparcialidade. 6. Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. No entanto, o acórdão impugnado apontou outros elementos do acervo probatório independentes da prova armazenada no celular do recorrente a indicar a autoria e a materialidade delitiva, o que impede a nulidade de sua condenação. Entre outros o AgRg no HC 499.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 78.065/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 12/9/2019.)