Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO DA 3ª SEÇÃO DESTA CORTE. AGRAVO PROVIDO. 1. Prescreve o art. 2º, II, da Lei 8.137/90 que constitui crime contra a ordem tributária deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos. 2. No julgamento do HC 399.109/SC pela Terceira Seção desta Corte, em 22/8/2018, afetado pela Sexta Turma, firmou-se a tese de que o não recolhimento de ICMS em operações próprias é fato típico. 3. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. (HC 399.109/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018). 4. Não atuando os réus, ora agravados, por sua empresa como substitutos tributários, mas tendo reconhecida dívida fiscal própria, pois deixaram de recolher tributo os administradores de empresa que devia ICMS próprio, incidente sobre mercadorias de seu estoque, não há falar em atipicidade da conduta. 5. Agravo regimental provido para que se processe a Ação Penal 0900070-91.2015.8.24.0011, oriunda da Vara Criminal de Brusque/SC, nos seus termos legais. (AgRg no RHC n. 85.376/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 2/4/2019.)