Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em atual interpretação - progressiva e teleológica - dada pela Terceira Seção desta Corte sobre o tema vertente, ficou assentado que configura-se, em tese, o crime previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990, em qualquer hipótese de não recolhimento de ICMS, seja próprio ou por substituição, uma vez comprovada em juízo, após regular instrução criminal, a pretensão do agente de apropriar-se - animus rem sibi habendi - dos valores tributados, ao não efetuar, no prazo legal, o recolhimento do imposto por este apenas retido pela venda de mercadorias. 2. Mostra-se indevido o trancamento do processo-crime pela via do habeas corpus, que é medida de exceção e só admissível quando emerge dos autos, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade do fato, a ausência de indícios capazes de fundamentar a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, circunstâncias não evidenciadas no caso em apreço. 3. Não se pode impedir o Estado, antecipadamente, de exercer a função jurisdicional, coibindo-o de realizar o levantamento dos elementos de prova para a verificação da verdade dos fatos - o que constitui hipótese de extrema excepcionalidade, não evidenciada na espécie. É prematuro, pois, determinar desde já o trancamento do processo-crime, até mesmo por não ser o caso de manifesta atipicidade da conduta, sendo certo que, no curso da instrução processual, poderá a Defesa demonstrar a veracidade das suas teses perante o Juízo de origem, no qual o feito se encontra, inclusive, concluso para sentença. 4. Não há falar em suspensão da ação penal até que ocorra o julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do RHC n.º 163.334/SC, que trata sobre a matéria objeto deste recurso. Ressalta-se que a questão não foi sequer afetada, mas somente encaminhada para julgamento perante o Plenário da Suprema Corte. E até mesmo o reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria não impede o julgamento do feito pelas instâncias ordinárias, se não houver decisão da Corte Suprema determinando a suspensão de todos os processos que tratam do mesmo assunto. 5. O RHC n.º 93.704/SC, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, no qual houve o deferimento da medida liminar, embora tenha sido interposto igualmente pelo Recorrente, refere-se à outra ação penal, não prejudicial em relação ao presente feito, razão pela qual não há motivo para que haja a suspensão da ação penal em epígrafe até o julgamento do mérito daquele recurso. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 102.121/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 16/9/2019.)