Acórdão

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PREVISTO NO ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DESCONTADO, DECLARADO E NÃO PAGO. FATO TÍPICO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA GARANTIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA EXECUÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em recente julgado a eg. Terceira Seção reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que "a interpretação consentânea com a dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito." (HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, DJe 31/8/2018). Assim, mesmo os casos de ICMS declarado, mas não adimplidos caracteriza crime tributário, pois quem assumiu o encargo financeiro foi o contribuinte de fato e não quem declarou o imposto. 2. "'Conquanto o débito fiscal tenha sido garantido na origem, o certo é que não se equipara ao pagamento do tributo, razão pela qual não enseja, imediata e obrigatoriamente, o trancamento da ação penal, como almejado' (HC 394.746/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma,DJe 24/8/2017)." (HC 378.817/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 22/5/2018) 3. Recurso ordinário desprovido. (RHC n. 102.485/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 11/4/2019.)