Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXCEPCIONALIDADE. JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELA TERCEIRA SEÇÃO NO HC 399.109/SC. (DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. DENÚNCIA INEPTA. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. 2. Embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate. De igual modo, não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a carência de justa causa para o exercício da ação penal. 3. A questão relativa à atipicidade da apropriação indébita tributária foi pacificada no âmbito da Terceira Seção, na ocasião do julgamento do HC 399.109/SC, no qual se firmou o entendimento de que "o sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial." 4. Asseverou-se, ainda, que "a descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição." 5. Conclui-se, assim, que "a interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo)". 6. No caso em exame, verifica-se que a denúncia narra todos os aspectos constitutivos do tipo previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, na medida em que os recorrentes, Heber e Dayane, sócio administrador e administradora não sócia da empresa "SHUTTLE LTDA", deixaram de recolher o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços cobrado de consumidores, no total de R$ 244.612,00 (duzentos e quarenta e quatro mil seiscentos e doze reais), conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012 e janeiro de 2013, documentos integrantes da Notificação Fiscal n. 136030012950, de 12/03/2013. Somado a isso, tem-se o valor faltante de recolhimento no montante de R$ 426.386,05 (quatrocentos e vinte e seis mil trezentos e oitenta e seis reais e cinco centavos, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de setembro, novembro e dezembro de 2013 e janeiro, fevereiro, março, julho agosto de 2014. 7. Hipótese em que os recorrentes deixaram de recolher, no prazo legal, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária, valor do tributo (ICMS) descontado de terceiros consumidores, e que deveria recolher aos cofres públicos. 8. Recurso não provido. (RHC n. 93.154/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 11/6/2019.)