Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (17,6 G DE CRACK, 4 G DE COCAÍNA E 22,3 G DE MACONHA). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE AMPLIAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SENTENÇA E ACÓRDÃO QUE, COM SUPORTE EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO, APLICOU A FRAÇÃO MÍNIMA POSSÍVEL. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE PARÂMETROS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR TAL RIGOR PUNITIVO. PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 33 DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO CÁRCERE. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVADO PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL (5 ANOS DE RECLUSÃO, E 500 DIAS-MULTA). FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. PENA REDIMENSIONADA A 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, 166 DIAS-MULTA. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. Extrai-se da sentença condenatória o seguinte trecho: preenchidos os requisitos exigidos pelo § 4° do art. 33, entendo cabível a redução de pena ali prevista. No entanto, considerando a grande quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, aplico a redução mínima de 1/6. 2. Conforme disposto na decisão agravada, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido (17,6 g de crack; 4 g de cocaína; e 22,3 g de maconha - fl. 24), enfatizadas pelas instâncias ordinárias, tem-se que tal fundamento, no caso concreto, não é idôneo e apto a justificar a adoção da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em fração diversa da máxima permitida. 3. Levando em consideração a falta de parâmetros idôneos que justifiquem o maior rigor punitivo, notadamente diante da primariedade do agravado, bem como da não apreensão de outros apetrechos destinados ao tráfico de drogas, tem-se por considerar inidônea a aplicação do redutor na fração mínima permitida, tendo em vista, ainda mais, a não expressiva quantidade de entorpecente apreendido. 4. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. [...], a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. [...] (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019). 5. Quanto ao regime prisional, haja vista todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis ao agravado, sendo fixada no mínimo a pena-base do crime de tráfico de drogas por ele perpetrado (5 anos de reclusão), não há fundamento para dar lastro à imposição de regime prisional mais severo do que permitido pelo quantum da pena, ex vi da Súmula 440/STJ. 6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (HC n. 487.841/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 19/3/2019). 7. Possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, notadamente diante do entendimento firmado pela Suprema Corte na hipótese do preenchimento dos requisitos legais (HC n. 105.779, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22/2/2011; HC n. 97.500, Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 25/6/2010; e RHC n. 109.374, Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6/12/2011). 8. No julgamento do HC n. 97.256/RS da Suprema Corte, foi reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a admitir o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Na hipótese, observo que o paciente preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, na medida em que não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais o favorecem (HC n 487.684/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 11/3/2019). 9. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 20/5/2019.)