Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (45,01 G DE COCAÍNA; 23,44 G DE CRACK E 144,39 G DE MACONHA). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). PEDIDO DE AFASTAMENTO DA FRAÇÃO APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DISCRICIONARIEDADE DO ÓRGÃO JULGADOR. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. PRIMARIEDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. PENA DEFINITIVA EM 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, C, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. Reconhecido expressamente os requisitos elencados no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como na hipótese, pode a instância ordinária ponderar a quantidade e a qualidade da droga apreendida para a dosagem da fração a ser aplicada. 2. Tendo a Corte de origem concluído que os agravados preenchiam os requisitos para se beneficiar da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é inviável entender de modo diverso, dada a necessidade de revisão de elementos fático-probatórios, vedada nesta via recursal. Súmula 7/STJ. 3. [...] para que fosse possível a análise da pretensão recursal de decote dessa minorante, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula 7 desta Corte [...] (AgRg no AREsp n. 1.006.766/DF, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 25/9/2017). 4. As demais questões veiculadas no recurso especial defensivo dizem respeito à verificação da ofensa aos arts. 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal, porquanto não poderia ser agravado o regime inicial de cumprimento da pena, com suporte na hediondez e na gravidade abstrata do delito, bem como haver a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos à míngua de vedação legal. 5. Foram utilizados fundamentos abstratos e genéricos, notadamente com lastro na vedação constante na Lei de Crimes Hediondos, para a fixação de regime de cumprimento de pena mais grave, bem como pela vedação à substituição da pena. 6. Todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis aos agravados, sendo fixadas no mínimo as penas-base dos crimes de tráfico de drogas por eles perpetrados. Sendo assim, não há fundamento para dar lastro à imposição de regime prisional mais severo do que permitido pelo quantum da pena, ex vi da Súmula 440/STJ. 7. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF (HC n. 403.688/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/8/2017) 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.627.496/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe de 21/11/2017.)