Acórdão

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADULTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICO OU MEDICINAL. VIOLAÇÃO DE NORMAS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNDAMENTO INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ATENDIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. CONCESSÃO. ADEQUAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. I - Na hipótese, a quaestio gira em torno de suposta negativa de vigência aos aos arts. 13 c/c art. 18, inc. I e 20, caput, 59, 68 c/c art. 273, § 1º-B, incisos I, III e V, § 2º, c/c art. 71, todos do Código Penal, por não haver a instância a quo reconhecido a atipicidade da conduta, incidência do erro de tipo na conduta do agravante, pedido de desclassificação para a forma culposa, aplicação da minorante do tráfico privilegiado com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II - As referidas teses, na forma como foram enfocadas no recurso especial, não foram ventiladas, de forma específica, nem ao menos implicitamente, na origem, não tendo havido oposição de embargos declaratórios para esta finalidade, para suprir tal omissão. Assim, carece a matéria do necessário prequestionamento, ficando esta Corte Superior impedida de apreciar tal questão, no recurso nobre, conforme dicção das Súmulas n.ºs 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. III - Em que pese a interposição de embargos pela defesa, cumpre ressalvar que "entende esta Corte que o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, acaso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC. Precedentes." (AgRg no REsp 1.669.113/MG, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 11/5/2018). IV- Aplica-se o óbice previsto no enunciado n. 283 da Súmula do col. Supremo Tribunal Federal na hipótese em que o recorrente deixa de impugnar especificamente fundamento que, por si só, é suficiente para manter a decisão recorrida. V- No presente caso, restou inatacado o fundamento da decisão agravada, suficiente por si só, de que "Ademais, ainda que assim não fosse, a análise das teses quanto à suposta atipicidade da conduta, ocorrência de erro de tipo, bem como do pleito desclassificatório para a forma culposa estão preclusas, na medida em que por ocasião da impetração do HC nº 375.592/SP não foram devidamente impugnados fundamentos do primeiro acórdão que desproveu o apelo defensivo, mantendo integralmente a sentença condenatória, no que foi alterado pela concessão de ofício do referido writ em que foi determinada a revisão da dosimetria da pena, com aplicação do preceito secundário previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas" o que atrai a incidência da Súmula 283/STF. VI- Quanto a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, importa ressaltar que os requisitos dessa causa de diminuição de pena (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa. No caso dos autos, a Corte de origem entendeu pela impossibilidade de aplicação da benesse mediante fundamentos inidôneos, haja vista a primariedade do acusado, que não se dedica a atividades criminosas, como asseverado pelo acórdão recorrido, além de possuir bons antecedentes e não integrar organização criminosa, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. VII- Aplicada a minorante em seu patamar mediano, com redução da pena a quantum inferior a quatro anos, sendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, deve ser fixado o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (AgRg no REsp n. 1.806.729/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 21/10/2019.)