Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TIO CONTRA SOBRINHA. NULIDADE. ROL DE TESTEMUNHA. ART. 209 DO CPP. TESTEMUNHA DO JUÍZO. INDEFERIMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA APLICADA NO PATAMAR DE 2/3 COM BASE NO LONGO PERÍODO DA VIOLÊNCIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante disposto no artigo 209 do CPP, ocorrendo a preclusão no tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao Magistrado, uma vez entendendo ser imprescindível à busca da verdade real, proceder à oitiva como testemunhas do Juízo, contudo, tal providência não constitui direito subjetivo da parte. 2. Na hipótese, depreende-se que o Tribunal a quo concluiu, diante dos elementos probatórios carreados aos autos, que a pretendida oitiva da testemunha se mostrava desnecessária, além de não ter sido arrolada pela defesa na resposta da acusação, bem como asseverou que a oitiva de testemunhas referidas é mera faculdade do juiz, conforme artigo 209, §1°, do Código de Processo Penal. Ora, o rol de testemunhas deve ser apresentado pela defesa na resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do CPP. Contudo, poderá o magistrado ouvir outras testemunhas além daquelas indicadas pelas partes, desde que julgue necessário, conforme previsão estabelecida no artigo 209 do CPP. Dessa forma, no presente caso, não se verifica nulidade em razão da ausência da oitiva de testemunha, uma vez que não tendo o Juízo a quo entendido por tal necessidade, proferiu sua sentença com o arcabouço probatório existente, por entender suficiente para fundamentar seu decisum, considerando dispensável, nos termos da faculdade que lhe confere o artigo 209 do Código de Processo Penal. 3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar o prejuízo concreto decorrente da argumentação do assistente de acusação (AgRg no REsp 1814988/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 19/12/2019). Dessa feita, estando o v. acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ. 4. Salienta-se, ainda, conforme consignado pela Corte de origem, se a Defesa entende, após audiência, que era importante a oitiva do irmão da vítima A. C. C. B., deveria ter requerido tal diligência antes da prolação da sentença, não cabendo, em sede recursal, alegar que tal providência não seja uma atribuição sua e sim uma obrigatoriedade do Magistrado, ou seja, teve a oportunidade de requerer a referida oitiva, porém, não o fez, não podendo agora usar a alegação de nulidade para se beneficiar, conforme se depreende do disposto no art. 565 do CPP. 5. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 6. Ao contrário do sustentado pela parte recorrente, pode haver a valoração negativa das consequências do crime, uma vez que, além da vítima ter sido encaminhada para acompanhamento psiquiátrico e submetida a uso de medicação, fazendo tratamento psicoterapêutico, ela, seus pais e irmão foram excluídos da família paterna, em razão dos fatos, o que desborda o tipo penal em questão, aumentando a censurabilidade da conduta praticada, justificando a exasperação da pena-base. 7. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal justificam o aumento da pena-base se consideradas desfavoráveis. Por outro lado, se favoráveis, não interferem na sanção, não servindo para reduzi-la (ut, AgRg nos EDcl no AREsp 735.815/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 24/03/2021). 8. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido que, nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos eventos delituosos (AgRg no AREsp n. 455.218/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 05/02/2015). 9. No presente caso, não se pode extrair o número exato de condutas criminosas praticadas pelo ora recorrente. Ocorre que tal constatação não impede que a pena seja majorada na terceira fase em fração superior à mínima. Embora impreciso o número exato de eventos delituosos, esta Corte Superior, como visto, tem considerado adequada a fixação da fração de aumento no patamar acima do mínimo, na hipótese de que o crime ocorreu por um período de tempo, como na espécie, em que ficou demonstrada, por meio da leitura do acórdão recorrido, a sucessão de abusos, por um período de, no mínimo, 5 anos. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.937.337/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021.)