Acórdão

Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Substituição por penas restritivas de direitos. Agravo IMprovido. I. Caso em exame 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, impetrado como substitutivo de recurso próprio, e o indeferiu liminarmente. 2. Fato relevante e pedido. Condenação por tráfico de drogas, com apreensão de 6.300 g (seis mil e trezentas gramas) de cocaína, fixada pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão e estabelecido o regime inicial semiaberto, bem como afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Pretensão defensiva. A defesa alega flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, postulando a aplicação do regime aberto com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal, e, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao argumento de preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal e da incidência, na fração máxima, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, além de requerer, ainda, habeas corpus de ofício para cessar a alegada ilegalidade. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se há flagrante ilegalidade a justificar a concessão de habeas corpus de ofício, diante da fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena inferior a 4 anos de reclusão em crime de tráfico de drogas, em razão da quantidade de entorpecente apreendido; e (ii) saber se estão presentes os requisitos legais para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, não obstante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. III. Razões de decidir 5. Os Tribunais Superiores firmaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto, impondo-se o não conhecimento da impetração, ressalvada a concessão da ordem de ofício apenas em caso de flagrante ilegalidade, o que autoriza o exame restrito da existência de constrangimento ilegal manifesto. 6. A especial gravidade concreta do delito, evidenciada pela apreensão de 6.300 g de cocaína, foi expressamente valorada como circunstância judicial desfavorável, constituindo motivação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso e para o afastamento da substituição da pena, não havendo violação à Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça. 7. A existência de circunstância judicial negativa, extraída da relevante quantidade de droga apreendida, impede o reconhecimento do requisito subjetivo exigido pelo art. 44, III, do Código Penal, razão pela qual não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso concreto. 8. Ausente flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto e no indeferimento da substituição da pena, não há falar em concessão de habeas corpus de ofício, devendo ser mantida a decisão agravada. IV. Dispositivo e tese 9 . Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e o indeferiu liminarmente, com preservação do regime inicial semiaberto e da não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Tese de julgamento: 1. A apreensão de relevante quantidade de droga constitui circunstância judicial desfavorável idônea para fixar o regime inicial semiaberto, ainda que a pena definitiva seja inferior a 4 anos de reclusão, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. A presença de circunstância judicial negativa afasta o requisito subjetivo do art. 44, III, do Código Penal e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenações por tráfico de drogas. 3. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, contudo, a concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, o que não se caracteriza quando a dosimetria da pena e o regime prisional estão devidamente fundamentados em elementos concretos do caso. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código Penal, art. 44, III; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42; Súmula 440/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30.10.2018; STJ, AgRg no HC 673.496/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF da 1ª Região), j. 09.11.2021, DJe 16.11.2021; STJ, AgRg no HC 678.922/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14.09.2021, DJe 20.09.2021; STF, HC 97.256/RS, j. 01.09.2010. (AgRg no HC n. 1.075.410/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/4/2026, DJEN de 29/4/2026.)