Acórdão

TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. NÃO INCIDÊNCIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LIMITES E FORMA DE IMPLEMENTAÇÃO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N. 126 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.1. Ao decidir sobre incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada e o reconhecimento do direito à compensação do indébito tributário, a Corte a quo, adotou os seguintes fundamentos (fls. 260-265; sem grifos no original): "O c.Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a aplicação do ICMS à energia elétrica, consolidou entendimento por meio da Súmula 391, segundo a qual: .. O entendimento foi reiterado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 176 da repercussão geral (RE nº 593.824/SC), ao fixar a tese de que: .. O STF, nesse julgamento, enfatizou que a mera disponibilização de demanda contratada, sem utilização concreta, não gera fato gerador do ICMS, pois inexiste circulação econômica ou jurídica da mercadoria, elemento indispensável à incidência tributária. No caso em apreço, a recorrente questiona a exigência de ICMS sobre a totalidade da potência contratada, incluindo os valores relativos à energia não consumida. Em observância ao entendimento consolidado, conclui-se que a energia elétrica correspondente à demanda contratada, mas não utilizada, não pode integrar a base de cálculo do ICMS, configurando hipótese de não incidência tributária, na esteira da sentença recorrida. .. No tocante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS, a primeira questão a ser analisada é a limitação dos efeitos patrimoniais do mandado de segurança, conforme entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, que assim preceituam: .. Essas súmulas estabelecem que o mandado de segurança não pode ser utilizado como instrumento para obtenção direta de valores pagos indevidamente. No entanto, o direito à compensação tributária tem sido admitido no âmbito tributário, de acordo com a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça: .. Dessa forma, ainda que vedada a restituição direta, é plenamente viável, em sede de mandado de segurança, a declaração do direito à compensação tributária. O Superior Tribunal de Justiça também reconhece que o creditamento de ICMS na escrituração fiscal configura modalidade de compensação tributária, admitindo o manejo do mandado de segurança para pleitear a compensação de valores recolhidos indevidamente. Tal entendimento foi consagrado no julgamento do EREsp 727.260/SP (Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 23/3/2009), segundo o qual a compensação deve ser implementada via escrituração fiscal, respeitando a legislação aplicável e sujeita à fiscalização pela Administração Tributária. .. Cumpre consignar, ademais, que o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente pelo contribuinte encontra respaldo no art. 170 do Código Tributário Nacional, que condiciona a compensação à observância dos critérios e procedimentos estabelecidos em lei: .. Na hipótese em análise, o direito à compensação limita-se aos valores pagos a título de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, conforme já reconhecido nesta decisão como hipótese de não incidência tributária, respaldada na jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 391) e do STF (Tema 176 da repercussão geral). O prazo para exercício desse direito é de cinco anos contados do recolhimento, conforme previsto no art. 168, inciso I, do CTN, alcançando os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à data de impetração do mandado de segurança. A compensação dos valores indevidamente recolhidos referentes à demanda contratada não utilizada, mesmo em períodos anteriores à impetração do mandado de segurança, é admitida desde que respeitado o prazo prescricional quinquenal. Esse entendimento não viola a Súmula 271 do STF, conforme reafirmado pelo STJ:"2. O acórdão recorrido, além da fundamentação infraconstitucional, está assentado em fundamento constitucional autônomo e suficiente, por si só, para dar suporte à conclusão do Tribunal de origem. A parte recorrente, no entanto, deixou de interpor recurso extraordinário. Nesse contexto, incide o comando da Súmula n. 126 do STJ ("É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário."). A propósito: AgInt no REsp n. 2.155.541/AP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024; AgInt no AREsp n. 1.675.745/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023; AgInt no AREsp n. 2.298.562/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023.3. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.