Acórdão

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido em revisão criminal julgada improcedente por Tribunal estadual, relativo a condenação pelos crimes do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, com absolvição quanto aos arts. 35 da Lei n. 11.343/2006 e 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003.2. Fato relevante. Denúncia pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, e do art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, em razão da apreensão de 31,6g de maconha, sacolés plásticos, revólver calibre .32 municiado e munições de calibre diverso. Sentença condenatória apenas pelo art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, com fixação de pena em regime inicial semiaberto. Em apelação, o Tribunal local reconduziu a pena-base ao mínimo legal, manteve a majorante do art. 40, inciso IV, em 1/6 e afastou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com fundamento em registros de atos infracionais, confissão extrajudicial e demais circunstâncias do caso.3. As decisões anteriores. Revisão criminal ajuizada pelo condenado julgada improcedente, ante a inexistência das hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal, consignando-se que a alteração jurisprudencial posterior sobre a utilização de atos infracionais para afastar o tráfico privilegiado não autoriza a desconstituição da coisa julgada. Habeas corpus impetrado nesta Corte Superior visando ao reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), com redimensionamento da pena, fixação de regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade, além de alegação de bis in idem quanto à natureza e quantidade da droga, não conhecido por configurar substituição indevida de recurso próprio, afastada a concessão de ofício por ausência de flagrante ilegalidade.4. Pleito no agravo regimental. A defesa requer o reconhecimento de flagrante ilegalidade para concessão da ordem, ainda que de ofício, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, redimensionamento da pena, fixação de regime mais brando e substituição por restritivas de direitos ou, subsidiariamente, a cassação do acórdão revisional para novo julgamento com parâmetros vinculados, sustentando a impossibilidade de utilização de atos infracionais para afastar o redutor, a natureza estritamente jurídica da ilegalidade, fundamentação genérica e bis in idem velado.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO5. Há quatro questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio pode ser conhecido, ou se o seu manejo é inadequado, limitando-se a atuação do Tribunal à verificação de eventual flagrante ilegalidade para concessão de ofício; (ii) saber se, em sede de habeas corpus e de agravo regimental, é possível revisar as premissas fático-probatórias que embasaram o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 nas instâncias ordinárias; (iii) saber se a superveniente alteração jurisprudencial acerca da utilização de registros de atos infracionais para afastar o tráfico privilegiado autoriza, por meio de revisão criminal ou habeas corpus, a desconstituição de condenação transitada em julgado anteriormente à mudança de entendimento; (iv) saber se houve bis in idem na dosimetria da pena, com utilização da natureza e quantidade da droga tanto na pena-base quanto para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.III. RAZÕES DE DECIDIR6. O Tribunal reafirma a orientação de que o habeas corpus não se presta como sucedâneo de recurso próprio, sendo inviável o seu conhecimento quando manejado com essa finalidade, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade.7. A análise do afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fundada em registros de atos infracionais, confissão extrajudicial, depoimentos policiais e circunstâncias da apreensão de arma e munições, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por conseguinte, com o agravo regimental nele interposto.8. As instâncias ordinárias consignaram que, à época do trânsito em julgado da condenação, era admitida, com adequada motivação, a valoração de registros infracionais para aferição de dedicação a atividades criminosas e afastamento do tráfico privilegiado, de modo que alteração jurisprudencial posterior não configura hipótese do art. 621 do Código de Processo Penal nem autoriza a desconstituição da coisa julgada em revisão criminal, entendimento que afasta a alegação de ilegalidade estritamente jurídica.9. Quanto ao alegado bis in idem, o Tribunal local expressamente reconduziu a pena-base ao mínimo legal, por reputar que a quantidade e a natureza do entorpecente não extrapolam a normalidade do tipo penal, e afastou a minorante do art. 33, § 4º, sem utilizar esses mesmos elementos como dados negativos, inexistindo a duplicidade argumentativa apontada pela Defesa.10. Ausente ilegalidade patente na manutenção das reprimendas e do regime inicial semiaberto, consideradas, inclusive, as circunstâncias do delito (emprego de arma de fogo e munições de calibres diversos), e inexistindo fundamentos novos capazes de infirmar a decisão monocrática, permanece hígido o não conhecimento da impetração e a recusa de concessão da ordem de ofício.IV. DISPOSITIVO E TESE11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus e rejeitou a concessão da ordem de ofício.Tese de julgamento:1. O habeas corpus manejado como sucedâneo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se apenas a concessão da ordem de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade.2. A revisão, em habeas corpus, das premissas fático-probatórias utilizadas para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é inviável, por demandar reexame de fatos e provas.3. A alteração jurisprudencial posterior acerca da utilização de registros de atos infracionais para afastar o tráfico privilegiado não autoriza, por si só, a desconstituição de condenação transitada em julgado, por não se enquadrar nas hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal.4. Não há bis in idem na dosimetria quando a quantidade e a natureza da droga são desconsideradas para a fixação da pena-base no mínimo legal e não são utilizadas como fundamento para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Penal, art. 621; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 35 e 40, inciso IV;Lei n. 10.826/2003, art. 16, parágrafo único, inciso IV