Acórdão

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO SEM LAUDO PERICIAL. PERÍODO NOTURNO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negara provimento a recurso especial em ação penal na qual o réu foi condenado por furto em continuidade delitiva, praticado durante a madrugada em dois estabelecimentos comerciais contíguos, mediante escalada de muro e rompimento de obstáculo, com subtração de dutos de cobre de ar-condicionado e partes metálicas de portão, apreensão de ferramentas e bens e confirmação da dinâmica pelas vítimas e policiais.2. O juízo de primeiro grau condenou por furto simples em continuidade delitiva, afastando as qualificadoras de escalada e rompimento de obstáculo, bem como a causa de aumento do repouso noturno, e fixou o regime semiaberto; o Tribunal de Justiça reformou parcialmente a sentença para reconhecer as qualificadoras, valorar negativamente as circunstâncias do crime em razão da prática na madrugada, aplicar a continuidade delitiva em um sexto e fixar o regime inicial fechado.3. No agravo regimental, a defesa sustenta violação dos arts. 158 do Código de Processo Penal, 59 e 33 do Código Penal, requerendo o afastamento das qualificadoras por ausência de laudo pericial, a desconsideração do período noturno como circunstância judicial desfavorável e a substituição do regime inicial fechado pelo semiaberto.II. Questão em discussão4. Há três questões em discussão: (i) saber se a ausência de exame pericial impede o reconhecimento das qualificadoras de escalada e rompimento de obstáculo, à luz do art. 158 do Código de Processo Penal; (ii) saber se o período noturno, em furto qualificado cometido em estabelecimentos comerciais, pode ser utilizado, na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do Código Penal, em consonância com os Temas 1.144 e 1.087 do Superior Tribunal de Justiça; e (iii) saber se é juridicamente possível a fixação do regime inicial fechado para pena inferior a 4 anos, em razão da reincidência e de circunstâncias judiciais desfavoráveis, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e da Súmula n. 269/STJ.III. Razões de decidir5. O acórdão recorrido analisou especificamente a suficiência probatória para o reconhecimento da escalada e do rompimento de obstáculo, ressaltando a firmeza dos depoimentos de vítimas e policiais quanto à escalada de muro muito alto, a apreensão de instrumentos do crime e de partes do portão danificado, e aplicou o art. 167 do Código de Processo Penal para admitir a prescindibilidade da prova pericial quando inviabilizado o exame direto dos vestígios e presentes outros meios idôneos de prova.6. Nessas circunstâncias, não se configura violação ao art. 158 do Código de Processo Penal, pois a decisão das instâncias ordinárias adotou interpretação compatível com a excepcionalidade prevista em lei para suprimento da prova técnica, e a alteração dessa conclusão demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.7. Quanto à valoração negativa das circunstâncias do crime, o acórdão local utilizou o período noturno, em primeira fase da dosimetria, como elemento desfavorável, fundamentando que a prática durante a madrugada potencializa a menor vigilância e a desatenção em relação ao patrimônio, o que está em consonância com o Tema 1.144 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o crime cometido durante o repouso noturno se caracteriza pelo horário de ordinária menor vigilância, inclusive em estabelecimentos comerciais.8. O acórdão também observou o entendimento consolidado no Tema 1.087 do Superior Tribunal de Justiça, que afasta a incidência da causa de aumento do § 1º do art. 155 do Código Penal em casos de furto qualificado, mas admite que o dado fático referente ao repouso noturno seja valorado como circunstância judicial, desde que idoneamente motivado, como ocorreu no caso concreto.9. No tocante ao regime inicial, o Tribunal de origem fixou o regime fechado com base na reincidência e nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, com referência expressa ao art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, reputando insuficiente, para reprovação e prevenção do crime, a adoção de regime menos gravoso, de modo que a existência de pena definitiva inferior a 4 anos não impede a adoção do regime mais severo quando há fundamentação concreta.10. A Súmula n. 269/STJ foi tida por inaplicável, pois a fixação do regime inicial promoveu a individualização da pena a partir de elementos concretos (reincidência e prática do delito na madrugada, em situação de menor vigilância), em conformidade com o art. 59 do Código Penal e com a diretriz de deferência às instâncias ordinárias, de modo que a reforma para regime mais brando exigiria o afastamento da motivação fática do acórdão, o que esbarra na Súmula n. 7/STJ.11. Diante desse quadro, conclui-se que não houve ofensa aos arts. 158 do Código de Processo Penal, 59 e 33 do Código Penal, e que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não cabe acolher nenhuma das teses do recurso especial.IV. Dispositivo6. Agravo regimental não provido, mantida a decisão que negara provimento ao recurso especial.Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Penal, arts. 158 e 167; Código Penal, arts. 59, 33, §§ 2º e 3º, e 155, § 1º; Súmula n. 7/STJ; Súmula n. 269/STJ; Tema 1.144/STJ; Tema 1.087/STJ.Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1.144, recurso repetitivo, Terceira Seção; STJ, Tema 1.087, recurso repetitivo, Terceira Seção.