Acórdão

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE JULGOU O AGRAVO INTERNO COM BASE EM PREMISSA EQUIVOCADA. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO NESTA VIA RECURSAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. A análise da argumentação da parte embargante evidencia que a pretensão veiculada merece acolhimento, pois este juízo adotou premissa equivocada ao julgar o Recurso Especial (premissa essa que foi mantida no julgamento do Agravo Interno), conforme será abaixo explicado. 2. A questão controvertida não discute a exigência de prova de ausência de repasse do custo financeiro com pagamento de ICMS para viabilizar o pedido de compensação ou repetição de indébito, mas sim a possibilidade de, em de Mandado de Segurança, proceder-se ao exame de notas fiscais acostadas à inicial da ação mandamental para, a partir daí, avaliar a possibilidade de creditamento de forma específica, relativamente a período pretérito. 3. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consignou: "Assim, há que se conceder a segurança para reconhecer o direito ao não recolhimento do ICMS nas operações de saída de mercadorias a título de bonificação. Contudo, melhor sorte não assiste a impetrante quanto à possibilidade do creditamento do ICMS diante da declaração de não incidência do ICMS sobre as remessas de bonificação, pois o direito à restituição não é automático, ainda que reconhecida a inexigibilidade do título. Além disso, o pedido de aproveitamento de créditos diz respeito às notas fiscais que a impetrante acostou à inicial do mandado de segurança (fls. 35/53), isto é, trata-se de pedido de creditamento de ICMS em tudo equiparável a pagamento de valores pretéritos, o que, como se sabe, não é excogitável na via mandamental eleita. De fato, deve-se observar o disposto na súmula 271, do C. Supremo Tribunal Federal: 'Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria'. (fl. 140, e-STJ). 4. No Recurso Especial, a empresa alegou violação do art. 13, § 1º, II, 'a' da Lei Complementar 87/1996 - Lei Kandir e dos arts. 165 e 166 do CTN e divergência jurisprudencial". 5. Em decisão monocrática, que foi confirmada no julgamento do Agravo Interno, foi dado provimento ao Recurso do contribuinte sob o seguinte fundamento: "Conforme consta na decisão monocrática, o STJ possui jurisprudência no sentido de que não é cabível a exigência de prova da ausência de repasse, aos consumidores, do custo financeiro com o pagamento do ICMS (art. 166 do CTN), para viabilizar pedido de declaração do direito à compensação (caso dos autos) ou à repetição de indébito tributário, na hipótese de mercadorias dadas em bonificação". 6. O erro de premissa está justamente nesse ponto: impossibilidade de concessão de efeitos patrimoniais a período pretérito por meio de Mandado de Segurança. 7. E, nesse ponto, o Tribunal de origem e a Fazenda Estadual cometem um equívoco: "efeitos patrimoniais pretéritos", quando se pretende afastar a discussão em Mandado de Segurança, é um conceito restrito ao pretenso direito de a parte recuperar, em dinheiro, o valor pago indevidamente. Nesses casos, realmente o Mandado de Segurança é inadequado, pois a empresa teria de se valer de Ação Ordinária (de Repetição do Indébito). 8. Isso porque o Mandado de Segurança não é sucedâneo da ação de cobrança, então realmente não é possível usá-lo para pedir Repetição de Indébito Tributário. 9. A questão controvertida, aliás, é justamente definir se é possível discutir ou pleitear, em Mandado de Segurança, o ressarcimento de indébito tributário. 10. Como bem observado nas razões do Recurso Especial, há até Súmula do STJ definindo que Mandado de Segurança é ação adequada para pedir a compensação (que nada mais é que uma forma indireta de restituição do indébito, dela se diferenciando só porque não há condenação do ente público a devolver, em dinheiro, a quantia recebida indevidamente, mas apenas o reconhecimento do direito de o credor - no caso, o contribuinte - abater de seus futuros débitos o montante anteriormente pago de forma indevida; nessa situação, o Fisco nada paga, apenas suporta essa compensação). 11. Nestes autos, a empresa pediu as duas coisas: ela quer que se reconheça a possibilidade de recuperar o que pagou nos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança. Na forma de repetição, ela está errada, pois não se admite Mandado de Segurança para isso. Contudo ela tem direito a pedir a compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança. 12. Consoante a jurisprudência do STJ, "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021). 13. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, pois a empresa tem direito a pedir a compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Seguração. 14. Embargos de Declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao Recurso Especial da empresa nos termos da fundamentação acima. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.959.290/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022.)