Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011331-70.2016.5.18.0008

EMENTA: I - AGRAVO DA CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D . AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR ÀS LEIS Nos 13.429/2017 E 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo da CELG D S.A., em razão de recurso extraordinário interposto somente por essa parte. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO . 1 - Esclareça-se desde já que, no caso concreto, não houve pedido na inicial de reconhecimento de vínculo de emprego com a empresa tomadora de serviços. 2 - Por meio da decisão monocrática mantida pelo acórdão proferido pela Sexta Turma em sede de agravo, foi negado provimento ao agravo de instrumento da CELG D S.A. com fundamento na jurisprudência predominante nesta Corte à época do julgamento, no sentido da ilicitude da terceirização de atividade-fim da empresa tomadora de serviços, com atribuição de responsabilidade solidária às reclamadas . 3 - Contudo, o STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" . 4 - No ARE 791932 (Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 5 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 6 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 7 - Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. 8 - Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 9 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 10 - Nesse contexto, o acórdão proferido por esta Turma, ao manter o entendimento de que houve ilicitude da terceirização realizada nos autos, comporta retratação ante a tese adotada pelo STF em Repercussão Geral. 11 - Agravo a que se dá provimento para prosseguir no julgamento do agravo de instrumento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D . VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ANTERIOR ÀS LEIS Nos 13.429/2017 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista pela apontada ofensa ao artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. ISONOMIA SALARIAL. SIMILITUTE ENTRE AS FUNÇÕES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE E OS EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO. 1 - Cumpre assinalar, desde logo , que a isonomia não foi objeto da tese vinculante firmada pelo STF no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral), segundo a qual " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 2 - Após esse registro, afasta-se a indicação de ofensa ao artigo 461 da CLT, diante da sua impertinência temática, visto que no caso concreto não se discute direito a diferenças decorrentes de equiparação salarial, mas sim de isonomia salarial. 3 - De outro lado, extrai-se do excerto do acórdão recorrido transcrito pela parte que, embora o TRT tenha adotado a tese (superada pela jurisprudência vinculante do STF) de ilicitude da atividade-fim empresarial, o certo é que o reconhecimento da isonomia decorreu diretamente da constatação de similitude entre as funções desempenhadas pelo reclamante e os empregados da tomadora de serviços (CELG D S.A.), não havendo como se alcançar entendimento diverso nesta instância extraordinária, ante a peculiaridade do caso concreto . 4 - Isso porque a delimitação constante no acórdão recorrido é oscilante e indica contraditoriamente ora que o reclamante, contratado como "Eletricista A", desempenhava funções idênticas às desenvolvidas pelos empregados da CELG admitidos como eletricistas, ora que a inexistência de empregados da CELG exercendo as mesmas funções do reclamante não seria suficiente para elidir o direito reivindicado. 5 - Do modo como foi elaborado o acórdão recorrido, constata-se que solução diversa da adotada pelo TRT exigiria nova valoração das provas dos autos, em especial dos depoimentos testemunhais cujo conteúdo foi transcrito pelo TRT, o que é vedado nos termos da Súmula nº 126 do TST, cuja incidência afastada a fundamentação jurídica esposada pela ora agravante . 6 - Pontue-se, por fim, que a contradição interna na fundamentação do acórdão recorrido é insuperável nesta Corte Superior e deveria a reclamada ter apresentado embargos de declaração para instar a Corte regional a esclarecer a matéria e, a partir daí, ter trazido no recurso de revista trecho de acórdão aclaratório que permitisse seguir no debate sobre a matéria nesta esfera recursal. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. III - RECURSO DE REVISTA DA CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D . LEI Nº 13.015/2014 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ANTERIOR ÀS LEIS Nos 13.429/2017 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ADEQUAÇÃO À TESE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL). 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" . 2 - No ARE 791932 (Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. 6 - Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 7 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 8 - No caso concreto , o TRT manteve o reconhecimento da ilicitude na terceirização noticiada nos autos e a condenação solidária da empresa contratante, ao fundamento de que a atividade exercida pelo reclamante (Eletricista "A") estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não poderia ser terceirizada, tese superada pela jurisprudência vinculante do STF , pelo que ficou configurada a apontada ofensa ao artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. 9 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para, aplicando a tese vinculante do STF, afastar a responsabilidade solidária imputada à CELG D S.A., mas reconhecer a sua responsabilidade subsidiária por eventuais parcelas remanescentes deferidas no presente feito. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011331-70.2016.5.18.0008. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 16/09/2020. Juntado aos autos em 18/09/2020.)