Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0012579-25.2015.5.18.0261

EMENTA: I - AGRAVO DA CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D . AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR ÀS LEIS Nos 13.429/2017 E 13.467/2017 Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto ao julgamento do agravo regimental da CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D, em razão de recurso extraordinário interposto somente por essa parte. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ISONOMIA SALARIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO 1 - A Sexta Turma, no julgamento do agravo regimental interposto pela CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D, manteve a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela empresa com fundamento na jurisprudência predominante no TST à época, que considerava ilícita a terceirização da atividade-fim da tomadora de serviços, com atribuição de responsabilidade solidária à empresa e reconhecimento do direito do reclamante à isonomia salarial. 2 - Em razão das teses posteriormente fixadas pelo STF, em repercussão geral, no julgamento do Tema 739 (" É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC "), no Tema 725 (" É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ") e no Tema 383 (" A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas "), conclui-se que o acórdão proferido pela Sexta Turma comporta retratação. 3 - Agravo a que se dá provimento para prosseguir no julgamento do agravo de instrumento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D . VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ANTERIOR ÀS LEIS Nos 13.429/2017 E 13.467/2017 LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ISONOMIA SALARIAL 1 - Aconselhável o processamento do recurso de revista para melhor exame da alegada ofensa ao art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA DA CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D . VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ANTERIOR ÀS LEIS Nos 13.429/2017 E 13.467/2017 LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ISONOMIA SALARIAL 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932, em decisão de repercussão geral com efeito vinculante, o STF firmou a tese de que: " é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". Nesse processo, em que estava em discussão acórdão que havia considerado ilícita a terceirização de serviços de call center, mediante a redução interpretativa do art. 94, II, da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), a Suprema Corte reafirmou a tese aprovada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 324 e do Recurso Extraordinário n° 958252, com repercussão geral reconhecida, in verbis: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 3 - A aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 4 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 5 - No caso concreto , não há pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, mas apenas de isonomia salarial em decorrência da alegada ilicitude na terceirização e também sob a alegação de exercício de atividades semelhantes às exercidas pelos empregados da CELG-D. E o TRT, tal qual o juiz de primeiro grau, reconheceu a ilicitude na terceirização noticiada nos autos, com a responsabilização solidária da tomadora dos serviços, bem como o direito do reclamante à isonomia salarial, seja porque as atividades exercidas pelo trabalhador (eletricista) inserem-se na atividade-fim da tomadora de serviços (e, portanto, não poderia ser terceirizada), seja porque seriam equivalentes, ao menos em parte, àquelas atribuídas aos exercentes do cargo de Assistente de Operações - Eletricista, previsto no quadro de carreira da CELG. 6 - Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes. O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização. 7- Quanto à isonomia, tem-se que a tomadora de serviços integrava a Administração Pública Indireta, à época em que vigeu o contrato de trabalho (25/2 a 12/8/2015). Nesse contexto, aplica-se a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do RE 635.546 (Repercussão Geral - Tema 383): " A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". O STF destacou a impossibilidade de isonomia entre o terceirizado e pessoal admitido com concurso público. 8 - Recurso de revista a que se dá provimento para, aplicando as teses vinculantes do STF, reconhecer a licitude da terceirização noticiada nos autos, julgar improcedentes o pedido de isonomia salarial e os pedidos decorrentes e afastar a responsabilidade solidária imputada à CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D, reconhecendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária por eventuais parcelas remanescentes deferidas no presente feito. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0012579-25.2015.5.18.0261. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 03/11/2021. Juntado aos autos em 05/11/2021.)