Embargos de Declaração 0100811-92.2018.5.01.0483

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS 1 - N o caso, ficou expressamente registrado no acórdão embargado que " Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público . Porém, no julgamento de embargos de declaração do RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas)." 2- Sobre a incidência da Súmula nº 331, a Sexta Turma consignou que "Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que regea matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público." 3- Percebe-se, portanto, que, ao contrário do que alega a embargante sob a pecha de omissão, a Sexta Turma analisou a controvérsia relativa à responsabilidade subsidiária do ente público à luz da Súmula nº 331, V, desta Corte e das decisões proferidas pelo STF nos autos da ADC 16 e do RE 760.931, considerando o aspecto concernente ao ônus probatório. 4- Ressalta-se que a Sexta Turma reconheceu a transcendência jurídica da matéria, ao constatar a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 5- Por conseguinte, não constatada nenhuma das hipóteses mencionadas, não há omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, a serem sanados, o que ensejaria a oposição de embargos de declaração, mas apenas o caráter procrastinatório, sendo cabível a imposição de multa. 6- Robustece esse intuito protelatório o fato de o acórdão embargado ter reconhecido a transcendência da matéria e a parte, em sede de embargos de declaração, apresentar tese sobre a irrecorribilidade da decisão que não reconhece a transcendência, mencionando a revogação do inciso VIII do art. 1º do Ato n. 202/SEGJUD.GP, de 10 de junho de 2019, bem como decisão do STF que cassou, na Recl. 35.816/MA, decisão do TST que não reconheceu a transcendência quanto ao tema "responsabilidade subsidiária. ente público". 7- Conclui-se pelo caráter protelatório dos embargos de declaração, sendo cabível a imposição de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC de 2015. 8 - Embargos de declaração que se rejeitam com imposição de multa. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100811-92.2018.5.01.0483. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 10/02/2021. Juntado aos autos em 12/02/2021.)