Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000522-09.2017.5.20.0015

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO SOBRE O SALÁRIO BÁSICO NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO . DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA SE ADEQUAR À DECISÃO DO STF QUE DEFINE O SALÁRIO MÍNIMO COMO PARÂMETRO PARA CÁLCULO DA PARCELA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ART. 468 DA CLT. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL E DA PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS BENÉFICA. ART. 7º, CAPUT E VI, DA CF/88. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 468, caput , da CLT, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA . DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO SOBRE O SALÁRIO BÁSICO NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO . DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA SE ADEQUAR À DECISÃO DO STF QUE DEFINE O SALÁRIO MÍNIMO COMO PARÂMETRO PARA CÁLCULO DA PARCELA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ART. 468 DA CLT. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL E DA PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS BENÉFICA. ART. 7º, CAPUT E VI, DA CF/88. A Súmula 228/TST, por vários anos, estabeleceu como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo, sendo alterada em novembro de 2003, para ressalvar as hipóteses previstas na Súmula 17/TST (que garantia ao empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebesse salário profissional, sobre este seria calculado). Contudo, a partir da edição da Súmula Vinculante n. 4/STF - " Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. " - o texto da Súmula 228/TST, diante da impossibilidade de utilização do salário mínimo como diretriz, foi alterado na sessão do Tribunal Pleno de 26.06.2008, passando a vigorar com o seguinte teor: " A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo ". Ocorre que o novo parâmetro adotado pelo TST teve sua eficácia suspensa na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, em razão da liminar deferida pelo Excelentíssimo Ministro Presidente do STF nos autos da Reclamação proposta pela Confederação Nacional da Indústria, n. 6.266-0/DF. Como fundamento para decidir, Sua Excelência reportou-se ao julgamento que deu origem à Súmula Vinculante n. 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, Sessão de 30.4.2008), afirmando que: "... esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n. 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n. 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n. 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa." Assim, obstada a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial, embora a proibição expressa contida na Súmula Vinculante n. 04/STF - de ser o salário mínimo utilizado como fonte diretiva de indexação da base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado -, deve, na ausência de edição de lei que regule a base de cálculo da parcela em debate, continuar sendo o salário mínimo o parâmetro de apuração do adicional, na forma do art. 192 da CLT . É que, não obstante o reconhecimento de sua incompatibilidade com o Texto Constitucional (art. 7º, IV), não pode o Poder Judiciário definir outro referencial - segundo o STF. Desse modo, a norma celetista continuará vigente até que sobrevenha a criação de norma legal ou negociação coletiva dispondo acerca do parâmetro a ser adotado para cálculo do adicional de insalubridade - a teor da Súmula Vinculante n. 4/STF. Entretanto, na hipótese vertente , é incontroverso que a Reclamante, assistente de enfermagem, percebia, até então, adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o seu salário básico . Assim, a controvérsia, aqui, consiste em perquirir se configura alteração contratual lesiva a determinação judicial de modificação na base de cálculo do adicional de insalubridade pago à Reclamante e se ofende o direito adquirido . O pagamento incontroverso do adicional de insalubridade, no curso do contrato de trabalho, tendo como base de cálculo o salário básico, por se tratar de norma mais benéfica, decorrente de liberalidade da Empregadora, aderiu ao contrato de trabalho da Autora, na forma do art. 468 da CLT; e da Súmula 51/TST - "a s cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento ". Constata-se, portanto, que a determinação judicial de que o adicional de insalubridade observe o salário mínimo como base de cálculo implica alteração contratual lesiva, vedada pelo art. 468 da CLT, violando, ainda, os princípios constitucionais da norma mais benéfica e da irredutibilidade salarial (art. 7º, caput e inciso VI, da CF), além do direito adquirido da Reclamante. Nesse cenário, tendo a Empregadora utilizado uma base de cálculo mais benéfica para a Empregada, sua manutenção não guarda relação com a hipótese retratada na Súmula Vinculante nº 4 do STF. Julgados do TST. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000522-09.2017.5.20.0015. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 10/02/2021. Juntado aos autos em 12/02/2021.)