Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100761-82.2016.5.01.0080

EMENTA: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO SOBRE O SALÁRIO BASE . BASE DE CÁLCULO ALTERADA PARA ADEQUAÇÃO A DECISÃO SUPERVENIENTE DO STF QUE DEFINE O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DA PARCELA. REDUÇÃO SALARIAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ART. 468 DA CLT. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. ART. 7º, VI, DA CF/88. SÚMULA 191, II E III/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 468, caput , da CLT, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO SOBRE O SALÁRIO BASE . BASE DE CÁLCULO ALTERADA PARA ADEQUAÇÃO A DECISÃO SUPERVENIENTE DO STF QUE DEFINE O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DA PARCELA. REDUÇÃO SALARIAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ART. 468 DA CLT. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. ART. 7º, VI, DA CF/88. SÚMULA 191, II E III/TST. Na hipótese , é incontroverso que o Reclamante foi admitido em junho de 2006 para o exercício da função de agente de combate de endemias e, desde a admissão junho/2006 até janeiro/2010, a Reclamada utilizava seu salário base como parâmetro de cálculo para o adicional de insalubridade. Incontroversa, também, a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade percebido pelo Reclamante, de salário base para salário mínimo, a partir de fevereiro de 2010. A Súmula 228/TST, por vários anos, estabeleceu como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo, sendo alterada em novembro de 2003, para ressalvar as hipóteses previstas na Súmula 17/TST (que garantia ao empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebesse salário profissional, sobre este seria calculado). Contudo , a partir da edição da Súmula Vinculante n. 4/STF - " Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial ." - o texto da Súmula 228/TST, diante da impossibilidade de utilização do salário mínimo como diretriz, foi alterado na sessão do Tribunal Pleno de 26.06.2008, passando a vigorar com o seguinte teor: " A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo ". Ocorre que o novo parâmetro adotado pelo TST teve sua eficácia suspensa na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, em razão da liminar deferida pelo Exmo. Ministro Presidente do STF nos autos da Reclamação proposta pela Confederação Nacional da Indústria, n. 6.266-0/DF. Como fundamento para decidir, Sua Excelência reportou-se ao julgamento que deu origem à Súmula Vinculante n. 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, Sessão de 30.4.2008), afirmando que: "... esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n. 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n. 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n. 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa ." Assim, obstada a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial, embora a proibição expressa contida na Súmula Vinculante n. 04/STF de ser o salário mínimo utilizado como fonte diretiva de indexação da base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, deve, na ausência de edição de lei que regule a base de cálculo da parcela em debate, continuar sendo o salário mínimo o parâmetro de apuração do adicional, na forma do art. 192 da CLT. É que, não obstante o reconhecimento de sua incompatibilidade com o Texto Constitucional (art. 7º, IV), não pode o Poder Judiciário definir outro referencial - segundo o STF. Desse modo, a norma celetista continuará vigente até que sobrevenha a criação de norma legal ou negociação coletiva dispondo acerca do parâmetro a ser adotado para cálculo do adicional de insalubridade - a teor da Súmula Vinculante n. 4/STF. Todavia , essa não é a discussão no presente caso. A controvérsia, aqui, consiste em perquirir se configura alteração contratual lesiva a modificação perpetrada pela Reclamada na base de cálculo do adicional de insalubridade pago ao Reclamante e se ofende o direito adquirido . O pagamento incontroverso do adicional de insalubridade com base de cálculo sobre o salário base, até janeiro de 2010, por se tratar de norma mais benéfica, decorrente de liberalidade da Empregadora, aderiu ao contrato de trabalho do Autor, na forma do art. 468 da CLT e da Súmula 51/TST - " as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento ". Constata-se, portanto, que houve alteração contratual lesiva (art. 468 da CLT), com a redução da base de cálculo do adicional de insalubridade, inicialmente composta pelo salário base. Não podia a Empregadora utilizar-se de outra base de cálculo, vindo a causar prejuízo ao Empregado - apesar da relevância da decisão do STF, utilizada como fundamento para se perpetrar a alteração da base de cálculo do referido adicional. Verificou-se, inclusive, afronta ao princípio constitucional da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da CF), além do direito adquirido do Reclamante. Nesse cenário, tendo a Empregadora utilizado uma base de cálculo mais benéfica para o Empregado, a sua manutenção não guarda relação com a hipótese retratada na Súmula Vinculante nº 4 do STF. Julgados do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0100761-82.2016.5.01.0080. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 27/05/2020. Juntado aos autos em 29/05/2020.)