Ação Rescisória 1001472-96.2020.5.00.0000

EMENTA: V O T O O agravo é tempestivo e ostenta regular representação processual, razão pela qual dele conheço. Cabe transcrever o despacho agravado, in verbis: ¿BANCO DO BRASIL S.A. ajuíza Ação Rescisória originária nesta Corte, objetivando a rescisão do v. acórdão proferido pela C. 2ª Turma do TST, nos autos do Recurso de Revista nº 4213-63.2012.5.12.0036, sob o argumento de manifesta afronta à norma jurídica (art. 966, V, do CPC/15), no capítulo ¿Gratificação de Função ¿ Incorporação¿. Sustenta que o v. acórdão rescindendo viola os arts. 5º, II, 170 e 173 da CF e 2º, 8º e 468, §2º, da CLT, eis que a incorporação da gratificação de função ao empregado, ainda que exercida por mais de 10 anos, é indevida, pois não há previsão legal para tanto. Requer ainda concessão de tutela provisória de urgência, com o fito de suspender a execução que tramita na reclamação trabalhista nº 4213-63.2012.5.12.0036. Afirma que o fumus boni iuris resta configurado, ante a possível violação dos artigos 5º, II, 170 e 173 da CF e 2º, 8º e 468, §2º, da CLT. Dispõe que o periculum in mora ocorre tendo em vista a iminência de liberação dos valores ao réu. Requer ainda, em caráter sucessivo, a concessão de tutela provisória da evidência, nos termos do artigo 311, II, do CPC/15. Passo à análise. O artigo 300, caput, do CPC, ao tratar dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência, dispõe que ¿A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo¿. Desse modo, para o deferimento da tutela de urgência, a parte deve demonstrar de modo cabal e cumulativamente: a plausibilidade jurídica do seu direito (fumus boni iuris) e o fundado receio de dano irreparável (periculum in mora). Assim, ausente à comprovação de um dos requisitos, não é possível deferir a referida medida. Cabe ressaltar que a concessão de tutela de urgência em sede de ação rescisória somente tem lugar em situações excepcionais, por ser a coisa julgada um princípio constitucional assegurador da segurança jurídica do pronunciamento judicial. No caso em questão, a pretensão de concessão de tutela de urgência não resiste ao exame perfunctório da plausibilidade jurídica do pedido. Conforme já exposto, o autor requer a desconstituição do v. acórdão proferido pela C. 2ª Turma desta Corte, tão somente com relação ao capítulo ¿incorporação da gratificação de função¿. Assim, para melhor elucidação, transcrevo o v. acórdão rescindendo, na fração de interesse: ¿GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PAGA POR MAIS DE DEZENOVE ANOS ININTERRUPTOS. DIREITO À INCORPORAÇÃO DO VALOR DA GRATIFICAÇÃO. ESTABILIDADE FINANCEIRA (...) Em razões de recurso de revista, o reclamado alega que "não existe lei que determine a incorporação da gratificação de função ao recorrido. Neste sentido, sendo o recorrente integrante da administração pública indireta (Sociedade de Economia Mista) somente pode incorporar as gratificações com amparo legal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade previsto no artigo 5°, inciso II e no caput do artigo 37, ambos da Constituição Federal" (pág. 409). Aduz, ainda, que o autor exerceu a função de confiança de forma descontinuada, visto que "deixou a função gratificada de Chefe de Serviço em novembro de 2002 e a partir desta data passou a exercer a função de Gerente de Negócios de Agência, sendo afastado por licença saúde de novembro de 2008 até 21/01/2012, e, em 01/02/2012 foi cessado seu benefício, sendo o autor incluído no Quadro Suplementar - QS" (pág. 411). Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 5º, inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal e 468 da CLT e conflito com a Súmula nº 372, item I, do TST, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese. Sem razão. Na hipótese, o Regional, com amparo na Súmula nº 372, item I, desta Corte, manteve a sentença em que se condenou a reclamada ao pagamento das diferenças de gratificação de função. Segundo aquela Corte "é incontroverso que o autor efetivamente exerceu funções gratificadas por mais de 10 anos, mesmo considerando o período entre 03.08.1998 (início do exercício de função gratificada) e 09.12.2008 (inicio de beneficio previdenciário, finalizado em março de 2012). Também é incontroverso que o autor, em março de 2012, teve suprimido o valor relativo à gratificação então exercida, retornando ao cargo efetivo e recebendo apenas a remuneração correspondente" (pág. 360). A decisão recorrida está de acordo o item I da Súmula nº 372 desta Corte, segundo o qual, "Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira". Nesse contexto, afirmado pelo Regional que o reclamante recebeu, por mais de dez anos ininterruptos, a mesma gratificação de função, não há falar em contrariedade ao referido verbete. Ademais, qualquer rediscussão acerca do tema - como pretende o recorrente, ao alegar que o reclamante exerceu diversas gratificações e, por isso, deveria ser apurada a média das gratificações exercidas - implicaria, inevitavelmente, o reexame dos elementos de prova produzidos, o que é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, conforme teor do que preconiza a Súmula nº 126 do TST. Incólume, dessarte, o artigo 468 da CLT bem como ausente o conflito com a Súmula nº 372, item I, do TST. A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base na previsão da alínea "c" do art. 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional. A alegação de violação do artigo 37, caput, da Constituição Federal não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, porquanto nem sequer guarda pertinência direta com a controvérsia dos autos, concernente ao percebimento por mais de dez anos ininterruptos da mesma gratificação de função. Por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT. Não conheço.¿ Note-se que restou expresso no v. acórdão rescindendo que o reclamante (ora réu) recebeu, por mais de 10 anos ininterruptos, a gratificação de função, restando devida a sua incorporação ao salário, tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. Desse modo, o v. acórdão rescindendo proferiu decisão em estrita consonância com a jurisprudência uniforme desta Corte, disposta na Súmula nº 372, I, segundo a qual ¿Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira¿. Assim, não há que se falar, de início, em violação literal dos artigos 5º, II, 170 e 173 da CF e 2º, 8º e 468, §2º, da CLT. Ademais, nem há que se falar em aplicação do artigo 468, §2º, da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista), ao caso em análise, tendo em vista que a reclamação trabalhista matriz foi ajuizada no ano de 2012, em momento bem anterior à entrada em vigor da referida norma, não restando possível a sua aplicação retroativa, eis que se trata de dispositivo com regra de direito material (impossibilidade de incorporação de gratificação de função). De outra parte, com relação ao pedido de concessão de tutela provisória da evidência, também sem razão o autor. O artigo 311, II, do CPC, dispõe: Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (...) II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; Da análise do referido dispositivo, a concessão da tutela da evidência, que deve ser concedida tão somente nas hipóteses previstas estritamente em seus dispositivos contidos na legislação de regência, independe do periculum in mora, devendo ser analisada, no caso do inciso II indicado pelo autor, a existência tão somente da probabilidade do direito, que, na hipótese, trata-se da existência de tese firmada em julgamento de caráter vinculante que esteja em confronto com a decisão rescindenda. Entretanto, no caso em análise, a matéria em discussão na presente ação rescisória (incorporação de gratificação de função) não possui tese firmada em julgamento de casos repetitivos, restando descumprido, desse modo, requisito essencial para o deferimento da medida. Em conclusão, não se demonstrando, em exame sumário, a probabilidade do direito, INDEFIRO a tutela provisória de urgência e da evidência requeridas.¿ O agravante sustenta que deve ser reformado o despacho agravado, para conceder a tutela provisória de urgência requerida, determinando a suspensão da execução matriz até a decisão definitiva da ação rescisória. Alega que está presente a probabilidade do direito, eis que a Súmula nº 372, I, do TST, viola o artigo 5º, II, da CF, eis que traz obrigação nunca prevista pelo legislador, afrontando, inclusive, a separação dos poderes, prevista no artigo 2º da CF. Sem razão o agravante, contudo. No caso em análise, o despacho agravado indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória de urgência, mediante o fundamento de que ¿Note-se que restou expresso no v. acórdão rescindendo que o reclamante (ora réu) recebeu, por mais de 10 anos ininterruptos, a gratificação de função, restando devida a sua incorporação ao salário, tendo em vista o princípio da estabilidade financeira¿ concluindo que ¿o v. acórdão rescindendo proferiu decisão em estrita consonância com a jurisprudência uniforme desta Corte, disposta na Súmula nº 372, I, segundo a qual ¿Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira¿. Assim, não há que se falar, de início, em violação literal dos artigos 5º, II, 170 e 173 da CF e 2º, 8º e 468, §2º, da CLT¿. Desse modo, a tutela provisória de urgência restou indeferida mediante o fundamento de que o autor não demonstrou o cumprimento de um dos seus requisitos essenciais, qual seja: a probabilidade do direito. O agravante, em suas razões, com relação à probabilidade do direito, não traz qualquer fato novo para demonstrar a sua existência no caso, mas tão somente repete as mesmas alegações dispostas em sua petição inicial. Note-se que o artigo 300, caput, do CPC, ao tratar dos requisitos para a tutela de urgência, dispõe que ¿A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo¿. Desse modo, conforme exposto no despacho agravado, para o deferimento da tutela de urgência (inclusive em sede de recurso ordinário em ação rescisória), a parte deve demonstrar de modo cabal e cumulativamente: a plausibilidade jurídica do seu direito e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Entretanto, no presente caso, entendo ausentes ambos os requisitos, o que reforça a manutenção do indeferimento da tutela provisória de urgência requerida. Ademais, cabe ressaltar que a concessão de tutela de urgência em sede de ação rescisória somente tem lugar em situações excepcionais, por ser a coisa julgada um princípio constitucional assegurador da segurança jurídica do pronunciamento judicial. No caso em questão, conforme bem exposto no despacho agravado, a pretensão de concessão de tutela de urgência não resiste ao exame sumário da probabilidade do direito, e, ainda, do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O autor alega o fumus boni iuris, dispondo, em suma, que a Súmula nº 372, I, desta Corte, ao dispor que ¿Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira¿, viola os artigos 2º e 5º, II, da CF (separação dos poderes e legalidade), eis que criou obrigação não prevista na legislação. Entretanto, conforme bem exposto na decisão agravada, restou expresso no v. acórdão rescindendo que o reclamante (ora réu) recebeu, por mais de 10 anos ininterruptos, a gratificação de função, restando devida a sua incorporação ao salário, tendo em vista o princípio da estabilidade financeira, nos exatos termos da Súmula nº 372, I, desta Corte, não havendo que se falar, em princípio, na violação dos artigos 2º e 5º, II, da CF. Note-se que o autor requer, na verdade, em sede de ação rescisória, a revisão do disposto na Súmula nº 372, I, desta Corte, a qual possui a referida redação desde o ano de 1996, o que não se coaduna com os objetivos excepcionais da presente ação desconstitutiva. Ademais, conforme bem exposto no v. despacho agravado, ¿nem há que se falar em aplicação do artigo 468, §2º, da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista), ao caso em análise, tendo em vista que a reclamação trabalhista matriz foi ajuizada no ano de 2012, em momento bem anterior à entrada em vigor da referida norma, não restando possível a sua aplicação retroativa, eis que se trata de dispositivo com regra de direito material (impossibilidade de incorporação de gratificação de função)¿. De outra parte, ainda que assim não fosse, no caso em questão, a pretensão de concessão de tutela de urgência não resiste também ao exame perfunctório do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. O autor, em sua inicial, alega como fundamento referente ao periculum in mora, de modo extremamente genérico, que a execução representa valor expressivo e que o feito se encontra em adiantada fase de execução. Entretanto, a simples alegação genérica de que a execução está em fase adiantada e que apresenta valor expressivo, sem sequer apontar qual o referido quantum e em que fase se encontra a execução, não se revela bastante para o reconhecimento de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O autor, na verdade, sequer alega a iminência de qualquer ato efetivamente expropriatório ou urgente, que demonstraria a necessidade de deferimento de tutela de urgência em sede de ação rescisória. Na verdade, conforme já exposto, sequer alega os valores devidos em execução, que poderiam acarretar, em tese, grave risco para a parte. Ressalto que o entendimento contrário implicaria a presunção de risco para qualquer ato praticado na fase de execução cujo título executivo judicial fosse objeto de ação rescisória, tornando inócua a diretriz traçada como regra no art. 969 do CPC/15. O autor, na verdade, apenas reitera todas as alegações já rechaçadas na decisão agravada, sem apontar a efetiva probabilidade do direito ou perigo de dano na hipótese. Desse modo, deve ser mantido o indeferimento da tutela de urgência cautelar requerida. Pelo exposto, mantenho o despacho agravado, e nego provimento ao agravo interno. (Tribunal Superior do Trabalho (Subseção II Especializada em Dissídios Individuais). Acórdão: 1001472-96.2020.5.00.0000. Relator(a): RENATO DE LACERDA PAIVA. Data de julgamento: 09/02/2021. Juntado aos autos em 26/02/2021.)