Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0021068-37.2018.5.04.0002

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA, SUPERINTENDÊNCIA DO PORTO DE RIO GRANDE - SUPRG. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1- Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). 7 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 8 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 9 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, conforme se constata a partir dos trechos do acórdão do Regional, no voto divergente, transcritos pela reclamada no recurso de revista, a saber: "o ente público, ao alegar que realizou a devida fiscalização do contrato, atrai para si o ônus da prova de suas alegações. Assim, entendo que, seja pela aptidão da produção da prova, seja porque o art. 67 da Lei nº 8.666/93 prevê a obrigação da licitante de acompanhar e fiscalizar o contrato firmado, seja porque os próprios contratos assinados preveem a obrigação de entrega mensal, pelas licitadas, de inúmeros documentos relativos aos encargos previdenciários e trabalhistas às licitantes, seja pela distribuição do ônus da prova à parte que alega ter fiscalizado o contrato havido, o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização deve ser atribuído ao ente público. No caso dos autos, ainda que alegue ter adotado medidas para fiscalizar o cumprimento do contrato firmado com a empregadora da parte autora, não faz prova cabal nesse sentido. E tanto agiu com culpa "in vigilando" que são devidas verbas trabalhistas nesta reclamatória. Saliento que a documentação colacionada pela própria recorrente evidencia que não foram adotadas as providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados. Não vieram aos autos provas de que tenha sido designado empregado específico para fiscalizar o contrato mantido com a primeira reclamada ". g.n. E na decisão dos embargos de declaração: "(...) No caso, a divergência apresentada efetivamente comporta adequação, pois equivocadamente foi mantida a referência de que ' Não vieram aos autos provas de que tenha sido designado empregado específico para fiscalizar o contrato mantido com a primeira reclamada ' . Nesse sentido, acrescento fundamentos para reiterar que, no meu entendimento, ' a documentação colacionada pela própria recorrente evidencia que não foram adotadas as providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados' . Verifico que as parcelas rescisórias devidas à reclamante foram deferidas judicialmente, em antecipação de tutela, o que é agravado pela ausência de comprovação dos depósitos do FGTS de todo o período do contrato. (...) A Portaria nº 066/2017 (ID. 0d088ed) para comprovar a designação de servidores para atuarem como fiscais do contrato não tem o alcance de alterar o julgamento, pois a alegada fiscalização, se ocorreu, não foi eficaz diante da condenação, que abarca o FGTS, por exemplo, que deveria ser depositado mês a mês. As notificações, na verdade, comprovam o descumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços e a omissão da tomadora na efetividade do alcance dos direitos trabalhistas. Assim, entendo que, não sendo a fiscalização da execução do contrato restrita ao seu objeto, é necessário efetivo acompanhamento em sua integralidade, incluindo os procedimentos adotados em relação aos direitos trabalhistas daqueles que o ente público se beneficiou da mão de obra, o que não se verifica no caso (...)" g.n., caracterizando culpa in vigilando do ente público. 10- De tal sorte, percebe-se que o acórdão do Regional vai ao encontro do posicionamento desta Sexta Turma do TST, retomado a partir da sessão de 6/11/2019, no sentido de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993. 11 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0021068-37.2018.5.04.0002. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 17/11/2021. Juntado aos autos em 19/11/2021.)