Agravo 1001396-16.2016.5.02.0046

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. LEI Nº 13.467/2017 TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - O reclamado insurge-se apenas em relação ao que foi decidido quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", o que configura a aceitação tácita da decisão monocrática, quanto aos demais assuntos examinados. 2 - Conforme sistemática adotada na Sexta Turma à época da prolação da decisão monocrática foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema em epígrafe, porém foi negado provimento ao agravo de instrumento do reclamado. 3 - Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão agravada. 4 - Mantém-se a decisão monocrática, com acréscimo de fundamentos. 5 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 6 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 7 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 8 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 9 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 10 - No caso, o TRT concluiu pela responsabilidade subsidiária do reclamado, ESTADO DE SÃO PAULO, na forma da Súmula nº 331, V, do TST, tendo em vista a caracterização de culpa in eligendo e in vigilando no caso concreto. Para tanto, registrou o TRT que: "in casu, observo que o ESTADO não cumpriu com suas obrigações no decorrer do contrato administrativo, quais sejam, as de acompanhar e fiscalizar a execução dos serviços (art. 67), porquanto em contestação nem mesmo negou essa sua inadimplência, limitando-se a pugnar pela irresponsabilidade ante a licitação realizada (fls. 127), motivo pelo qual tenho por incontroversa no processo a inexistência de fiscalização (art. 374, III, do novo Código de Processo Civil)". Destacou que "o reclamado não encartou qualquer documento referente ao aludido procedimento licitatório (art. 38 da Lei nº 8.666/93), ao contrato administrativo (arts. 54, § 1º, 55 e 61) e aos registros das ocorrências na execução do contrato (art. 67, § 1º), de modo que não é nem mesmo possível aferir se a contratação realmente sucedeu por regular licitação". Nesse contexto, concluiu que "diante do descumprimento parcial da avença pela contratada ante o inadimplemento de obrigações trabalhistas (art. 71), o réu não aplicou as sanções administrativas cabíveis e tampouco rescindiu o pacto, competindo-lhe - portanto - responder subsidiariamente por sua conduta negligente (culpa in vigilando) com base na responsabilidade civil daquele que causa dano a outrem (arts. 186 e 927 do Código Civil), eis que não satisfez o seu dever legal de agir". 11- Nesse contexto, constata-se que o acórdão do Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária com fundamento na culpa do ente público reclamado, vai ao encontro da Súmula nº 331, V, do TST. 12 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1001396-16.2016.5.02.0046. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 29/09/2021. Juntado aos autos em 01/10/2021.)