Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011042-19.2015.5.01.0050

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA CLARO S.A. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Trata-se de matéria já decidida pelo STF, razão por que prejudicado o pedido. REPERCUSSÃO GERAL. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ATIVIDADE-FIM. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável violação do art. 94, II, da Lei n.º 9.472/97. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS E MULTA DO ART. 477 DA CLT 1 - Quanto ao aresto, a parte não menciona as circunstâncias que o identifica ou assemelha com o caso concreto, pelo que não foram atendidos os requisitos do art. 896, § 8º da CLT, no particular. 2 - O trecho da decisão do Regional, transcrito no recurso de revista pela parte, não demonstra o prequestionamento sob o enfoque do art. 5º, II, da CF, de maneira que não está atendida a exigência do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 3 - A parte limita-se a alegar violação do art. 477 da CLT, sem mencionar expressamente seu parágrafo oitavo, que trata especificamente da multa. Assim, não foi observado o disposto na Súmula n.º 221 do TST e no art. 896, § 1º-A, II, do TST. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável violação do art. 5º, X, da CF. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. VALE TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA 1 - Atualmente a matéria é regida pela Súmula n.º 460 do TST, que dispõe "É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício". 2 - Pacificada a matéria por meio da Súmula n.º 460 do TST, a partir da interpretação dos dispositivos e princípios jurídicos pertinentes, fica afastada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista com base na fundamentação jurídica invoca pela parte. 3 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA CLARO S.A. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. REPERCUSSÃO GERAL. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ATIVIDADE-FIM. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso concreto, o TRT consignou que o reclamante exercia a atividade de auxílio e de monitoramento da movimentação dos técnicos de instalações e serviços aos clientes da assinatura de TV a cabo. O TRT reconheceu a ilicitude da terceirização e a subordinação jurídica estrutural a partir da constatação de que a função do reclamante estaria inserida na atividade-fim da empresa tomadora de serviços. Não há no acórdão recorrido prova de fraude na contratação nem de subordinação jurídica direta à tomadora de serviços. 8 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes. 9 - Ressalte-se que, na petição inicial, não houve pedido autônomo de isonomia fundado em alegação probatória de exercício de funções idênticas às executadas por empregados do banco tomador de serviços. A isonomia pretendida pela reclamante foi para o fim de aplicação de normas coletivas em razão da alegada ilicitude na terceirização (questão superada pela tese vinculante do SRF). Importa registrar que o STF no julgamento do RE 635546, fixou a seguinte tese vinculante: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada(terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". 10 - Recurso de revista a que se dá provimento. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS 1 - Conforme jurisprudência desta Corte, em relação às verbas rescisórias, não é cabível o deferimento de indenização por danos morais com base em mera presunção da ocorrência de fatos danosos. É necessária a comprovação de ao menos algum fato objetivo do qual se pudesse inferir que houve abalo moral. Caso contrário, impossível o deferimento de indenização, pois o que gera o dano não é a mora em si, mas as circunstâncias nas quais se configurou, e/ou as consequências eventualmente advindas desse atraso ou não pagamento, como, por exemplo, a inscrição do devedor em cadastros de inadimplência, entre outras. Julgados. 2 - No caso concreto, a condenação do reclamado decorreu da adoção do entendimento de que a dispensa do empregado sem o efetivo pagamento de verbas rescisórias, por si só, caracteriza o dano moral, posicionamento que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior e viola o art. 5º, X, da CF. 3 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011042-19.2015.5.01.0050. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 08/09/2021. Juntado aos autos em 10/09/2021.)