Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000755-23.2016.5.02.0468

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO DOENTE. PATOLOGIA NÃO OCUPACIONAL. CONFIGURAÇÃO. Cediço que a possibilidade de extinção do liame empregatício decorre do mero exercício do poder potestativo do empregador, não se consubstanciando, regra geral, em prática de ato ilícito. Daí exsurge que o empregador deve atuar quando da tomada de decisões concernentes ao contrato de trabalho com parcimônia, nos limites da lei, observando a razoabilidade e a proporcionalidade, sob pena de incorrer em ato danoso ilegal e abusivo de seu poder de direção e fiscalização. Por outro lado, a Constituição Federal colocou a pessoa humana no ápice do Estado Democrático de Direito e no centro das relações jurídicas, para, concretamente, assegurar a sua dignidade. Mesmo considerando os custos do funcionamento do sistema, a Carta Magna, por incentivar a livre iniciativa, equilibra e compensa os custos com uma série de vantagens para as empresas. De um lado, protege e incentiva a livre iniciativa geradora de empregos e investimentos, mas, de outro, determina o respeito à dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, num sistema de freios e contrapesos. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 443, uniformizou o entendimento de que, na hipótese de o empregado ser portador de doença grave, como portadores do vírus HIV, câncer, dependência química, etc, se o empregado apresenta sinais de doença que suscite estigma ou preconceito, o empregador estará naturalmente impedido de dispensá-lo, à exceção de motivo que justifique a dispensa, sob pena de presumir-se discriminação. A referida Súmula 443 dispõe o seguinte: "DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito . Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego." Desse modo, visando à proteção dos trabalhadores que se encontrem em situações de vulnerabilidade, impõe-se ao empregador uma obrigação negativa, qual seja, a comprovação de que a dispensa não possui contorno discriminatório, buscando, assim, assegurar a proteção da dispensa do empregado com dificuldades de reinserção no mercado de trabalho e a concretização do comando constitucional da busca do pleno emprego (art. 170, VIII, da CF). A pessoa acometida de doença grave ou estigmatizante não pode ser dispensada em virtude de sua condição, pois isso é o que emana da Constituição Federal e pode ser observado pelos princípios da valorização do trabalho e do emprego, justiça social, subordinação da propriedade à sua função e bem-estar individual e social, dentre tantos outros. Precedentes. Ressalta-se que a Lei nº 9.029/1995 não criou hipóteses taxativas de dispensa discriminatória, mas proibiu genericamente "a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção", citando exemplificadamente aquelas "por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade", destacando a expressão "entre outros". In casu, o Tribunal Regional rejeitou a arguição de dispensa arbitrária discriminatória, nestes termos: " Ab initio , o simples fato de o empregado estar doente por ocasião de sua dispensa não conduz à conclusão de que houve discriminação por parte do empregador. Vale acrescentar que a discriminação se caracteriza quando se nega a determinada pessoa tratamento compatível com o padrão geral assentado para um determinado grupo social, com base em um critério injusto ou desqualificante. Logo o pedido pressupõe a indicação do padrão geral de tratamento, do tratamento individual incompatível com este, e ainda, o descrimén adotado, elementos estes que não foram delineados a contento na causa de pedir." "Ademais, a doença de que o autor era portador não suscita nenhum estigma ou preconceito, de modo que, nem mesmo por presunção seria possível concluir que sua dispensa decorreu de ato discriminatório do empregador." "Assim, a conclusão que tenho é a mesma do juízo sentenciante, que rejeitou a pretensão nesse particular." C omo se observa, não há elementos no v. acórdão recorrido que conduza esta eg. terceira turma ao convencimento de que o autor era portador de doença que suscite estigma e/ou preconceito e, portanto, de que a dispensa se deu em caráter arbitrário, por discriminação. Do contrário. A Corte Regional concluiu que "o simples fato de o empregado estar doente por ocasião de sua dispensa não conduz à conclusão de que houve discriminação por parte do empregador" e arrematou de forma enfática que "a doença de que o autor era portador não suscita nenhum estigma ou preconceito, de modo que, nem mesmo por presunção seria possível concluir que sua dispensa decorreu de ato discriminatório do empregador." O v. acórdão recorrido sequer menciona qual a doença que acometera o autor. N ão evidenciado, portanto, de forma inequívoca no v. acórdão recorrido o caráter arbitrário na dispensa do autor. Assim, a pretensão recursal esbarra no óbice da súmula 126/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. "ACTIO NATA". CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA EXTENSÃO DO DANO SOFRIDO. O Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento no sentido de que o marco inicial da fluência da prescrição para a propositura de demanda trabalhista, envolvendo pedido de indenização por danos morais por acidente de trabalho ou doença ocupacional por ele equiparada, é a data da ciência inequívoca da lesão. Incide a prescrição civil se ocorrido o infortúnio trabalhista antes da edição da EC 45/04, observando-se, se for o caso, as regras de transição disciplinadas no art. 2.028 do Código Civil. A contrario sensu , a ciência inequívoca da lesão após o advento da EC nº 45/2004 atrai na espécie a aplicação da prescrição trabalhista, prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Precedentes. Na hipótese, consta do v. acórdão recorrido que o autor sofreu acidente do trabalho típico em 2/2/2006 e que permaneceu afastado do trabalho nos períodos de 18.02.2006 a 04.03.2007; 30.11.2007 a 31.01.2008 e 26.04.2008 a 30.08.2009, com percepção de auxílio-doença por acidente de trabalho. O Tribunal Regional consignou que a ciência inequívoca da extensão da lesão sofrida pelo reclamante, "adveio do laudo pericial elaborado na ação movida contra o INSS, cuja ciência se deu em 26.04.2010, conforme revela a documentação processual acostada". Assim, tendo em vista o ajuizamento da demanda trabalhista em 06.04.2016 e considerando-se que não há elementos no v. acórdão suficientes para se concluir que a ciência inequívoca da lesão ocorreu em outro momento, há de ser mantida a pronúncia da prescrição. Óbice da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. No aspecto adoto a fundamentação do relator originário: " Em relação ao pedido de " adicional de insalubridade ", registre-se que, nos termos do art. 189 da CLT, serão consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. O art. 190 da CLT, por sua vez, dispõe acerca da necessidade de aprovação do quadro das atividades e operações insalubres pelo Ministério do Trabalho. No caso em exame , o TRT, com amparo nos elementos de prova colhidos nos autos, notadamente o laudo pericial, manteve a sentença que indeferiu a condenação da Reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, por não constatar a exposição do Obreiro aos agentes insalubres durante o período imprescrito. Nesse contexto, diante da exiguidade de dados fáticos no acórdão recorrido que viabilizem conferir enquadramento jurídico distinto ; torna-se forçoso concluir que a pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula 126/TST. É que escapa à finalidade do recurso de natureza extraordinária o revolvimento das matérias equacionadas pelo Tribunal Regional, com o redimensionamento da valoração das provas produzidas nos autos, a teor do entendimento consubstanciado no referido verbete sumular." Sobre o " adicional de periculosidade ", registre-se que, segundo o artigo 193 da CLT, a configuração do risco ensejador da percepção do adicional de periculosidade pressupõe o contato permanente com inflamáveis e/ou explosivos e que este contato se dê em condições de risco acentuado. Por outro lado, a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 364/TST, é no sentido de que tanto o contato permanente quanto o intermitente geram o direito ao adicional de periculosidade, sendo indevido, apenas, quando o contato se dá de forma eventual ou, sendo habitual, por tempo extremamente reduzido. No caso dos autos , o TRT, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, manteve a sentença que considerou indevido o adicional de periculosidade, uma vez que, segundo o laudo pericial, " não houve constatação da presença de poeiras, tampouco de produtos químicos, inflamáveis, explosivos ou radioativos no local ". Embora não se desconheça que, segundo o art. 436 do CPC/1973 (art. 479 do CPC/2015), o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, fato é que, na hipótese em exame, a prova não foi infirmada pelos demais elementos constantes nos autos , de modo que persiste a conclusão regional quanto à exposição meramente eventual do Obreiro a agente periculoso. Conclui-se, ainda, que a adoção de entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Tribunal Regional implicaria, necessariamente, revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST." Recurso de revista não conhecido. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. No aspecto adoto a fundamentação do relator originário: " Quanto à " estabilidade ", o item II da Súmula 378/TST dispõe sobre os pressupostos para a concessão da estabilidade provisória por acidente do trabalho: "são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego". Tem-se, portanto, que a concessão da referida estabilidade pressupõe o preenchimento de critério objetivo, qual seja, gozo de auxílio-doença acidentário ou constatação de nexo de causalidade entre a doença e as atividades desenvolvidas durante o contrato de emprego em período posterior. No caso concreto , o TRT manteve a sentença que negou a estabilidade provisória acidentária do Obreiro ao fundamento de que " o reclamante foi dispensado mais de 12 meses após a alta previdenciária . Logo, correta a decisão recorrida, uma vez que a dispensa ocorreu após o fim do período estabilitário ". Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO CONVENCIONAL POR INVALIDEZ. Não se vislumbra afronta ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Ao contrário. A Corte Regional concluiu pela improcedência da indenização convencional, porquanto o autor não atendeu requisito estipulado em cláusula normativa. Conforme se extrai do v. acordão recorrido, a condição estabelecida em cláusula coletiva para o empregado fazer jus à indenização convencional é se encontrar inválido. No caso, Segundo a Corte Regional foi enfática em asseverar que o autor não se encontra inválido, mas apenas com a capacidade laborativa reduzida. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. RESSARCIMENTO DE DESPESA COM ADVOGADO. CONDENAÇÃO EM RAZÃO DA MERA SUCUMBÊNCIA. Em face de o art. 791 da CLT conferir às partes capacidade postulatória para virem a juízo na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios previstos nos artigos 389 e 404 do Código Civil, ainda que não se confundam com o encargo decorrente da sucumbência, não podem ser concedidos, pois na Justiça do Trabalho o deferimento de honorários advocatícios tem regramento próprio, nos termos da Súmula 219 do TST. Precedentes . Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS PERICIAIS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017. INCABÍVEL. No aspecto adoto a fundamentação do relator originário : " Este Tribunal Superior do Trabalho estabeleceu critérios para a aplicação das normas processuais da Consolidação das Leis do Trabalho alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, de modo que os dispositivos suscitados pela Parte apenas incidem em processos iniciados após a entrada em vigor da referida Lei, conforme os arts. 5º e 6º da IN nº 41/2018 do TST: Art. 5º - O art. 790-B, caput e §§ 1º a 4º, da CLT, não se aplica aos processos iniciados antes de 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Art. 6º - Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Referido art. 790-B da CLT é a norma que passa a tratar dos honorários periciais. Com efeito, nas ações propostas anteriormente à vigência dessa Lei, subsistem as diretrizes anteriormente vigorantes para regulamentar a parcela. No caso concreto , tratando de processo iniciado no ano de 2016, não há falar em condenação do Autor, beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento de honorários periciais. Agregue-se que, no caso dos autos, o êxito do Reclamante em parte das pretensões deduzidas em juízo não afasta a sua isenção, de modo que eventuais créditos trabalhistas não podem ser considerados para fins de pagamento de honorários periciais . Com efeito, releva acrescentar que a nova redação conferida pela Lei nº 13.467/2017 ao caput do art. 790-B da CLT - embora não seja aplicável ao caso dos autos, nos moldes do art. 5º da IN nº 41/2018 do TST - alterou o equilibrado e sensato sistema construído, ao longo dos anos, pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo - no sentido de a União ser responsabilizada pelo encargo decorrente da perícia, quando a Parte beneficiária da justiça gratuita for sucumbente no objeto da perícia (texto original do art. 790-B da CLT e da Súmula 457 do TST) -, para estabelecer a responsabilização direta do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento dos honorários periciais, assim como a inclusão, pela referida Lei, do regramento contido no § 4º do art. 790-B da CLT, e também desnaturou o conceito de justiça social, alicerçada nos princípios da proteção, da progressividade social e da vedação do retrocesso . A vedação a qualquer medida de retrocesso social é diretriz decisiva para que os Direitos Humanos demonstrem seu caráter progressivo permanente, na perspectiva do denominado princípio da progressividade social. No Brasil, o princípio da progressividade dos direitos humanos, bem como o da vedação do retrocesso social estão incorporados na norma constante do § 2º do art. 5º da Constituição da República, que estatui explicitamente: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Com efeito, a efetividade da norma contida na primeira parte do caput do art. 790-B da CLT não pode se sobrepor aos direitos fundamentais do acesso à Justiça e da justiça gratuita (art. 5º, XXXV e LXXIV, da CF) - integrantes do núcleo essencial da Constituição da República e protegidos pela cláusula pétrea disposta no art. 60, § 4º, da CF -, que visam a equacionar a igualdade das partes dentro do processo e a desigualdade econômico-social dos litigantes, com o fim de garantir, indistintamente, a tutela jurisdicional a todos, inclusive aos segmentos sociais vulneráveis, hipossuficientes e tradicionalmente excluídos do campo institucionalizado do Direito. Dessa forma, em consonância com tais fundamentos, este Relator sempre entendeu pela flagrante inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", contida na parte final do caput do art. 790-B da CLT, da íntegra do § 4º do art. 790-B da CLT, por afronta direta ao art. 5º, XXXV, LXXIV, da CF/88. Em virtude de tais fundamentos, este Relator havia suscitado o incidente de inconstitucionalidade de referidos dispositivos no âmbito desta 3ª Turma. Ocorre que com o advento da recentíssima decisão proferida pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 5766, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais o caput e o § 4º do artigo 790-B da CLT, a matéria perdeu objeto no âmbito dessa Corte Trabalhista. De todo modo , na presente hipótese, reconhecida pela Instância Ordinária a qualidade de hipossuficiente econômico do Reclamante, com a concessão do benefício da justiça gratuita, a atribuição ao Obreiro de responsabilidade pela satisfação dos honorários periciais implica ofensa direta ao artigo 5º, XXXV e LXXIV, da CF, além de o TRT ter conferido, indevidamente, a aplicação retroativa do art. 790-B da CLT ." Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 1000755-23.2016.5.02.0468. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 16/03/2022. Juntado aos autos em 01/04/2022.)