Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100221-40.2017.5.01.0002

EMENTA: I- AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PRÓ-SAÚDE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. VIGÊNCIA DA IN Nº 40/TST A agravante inovou ao transcrever somente nas razões do agravo de instrumento o julgado proveniente do TRT da 7ª Região. Logo, resulta inviável o exame da admissibilidade do recurso de revista a que se visa destrancar, sob o enfoque da divergência jurisprudencial, considerando esse aresto (argumento inovatório). Quanto aos dois arestos colacionados nas razões do recurso de revista, verifica-se que: 1) o primeiro julgado é proveniente de órgão não previsto no artigo 896, "a", da CLT, o que inviabiliza a demonstração de divergência jurisprudencial; 2) em relação ao segundo aresto, não se indica a respectiva fonte de publicação, desatendendo, pois, o disposto no artigo 896, § 8º, da CLT. Ademais, a Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão recorrida no qual seja demonstrado o prequestionamento. Embora a parte tenha indicado trecho do acórdão, verifica-se que não há materialmente como fazer o confronto analítico entre a decisão regional e suas alegações, que se basearam em suposta ofensas aos artigos artigos 130, 313, VI, do CPC, 501 e 504 da CLT, 12, § 1º, da Lei nº 9.637/1998 e 46, § 1º, da Lei nº 13.019/2014, porquanto o trecho indicado, nas razões de recurso de revista, não trata da controvérsia sob o prisma dos referidos dispositivos. Ressalte-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais. Incidência dos óbices que emanam do disposto no artigo 896, § 1º-A, I e III, da CLT. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendidas as exigências da Lei nº 13.015/2014, fica prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II- RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TRANSCENDÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. DEPÓSITOS DE FGTS FAZENDA PÚBLICA. JUROS DE MORA Fica prejudicada a análise da transcendência quando as matérias do recurso de revista não foram recebidas no despacho proferido pelo TRT e a parte não interpõe agravo de instrumento para o TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que, em âmbito de Repercussão Geral, foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços, nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". (Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). Na espécie, o TRT ressaltou que "é evidente que o encargo de produzir prova a respeito da efetiva fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas incumbe ao ente público que se beneficia do serviço, conforme o entendimento consubstanciado na Súmula 41 deste Regional." . Registrou ainda que, a "partir das provas trazidas aos autos e possível constatar que a ora recorrente não realizou uma fiscalização efetiva, eis que a reclamante ficou sem receber as verbas devidas, inclusive saldo de salário. Também não vieram aos autos os comprovantes de pagamento relativos as verbas requeridas pela reclamante." Portanto, o caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100221-40.2017.5.01.0002. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 09/12/2020. Juntado aos autos em 11/12/2020.)