Agravo de Instrumento 0002696-64.2012.5.02.0080

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO . TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 4. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 5. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 6. Frisa-se que a Suprema Corte não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 7. Na hipótese dos autos, o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a Claro S.A. foi fundamentado na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última (teleatendimento) e na comprovada existência dos requisitos fático-jurídicos da relação de emprego estabelecidos pelas normas infraconstitucionais trabalhistas (artigo 3º e 9º, da CLT). Isso porque foram aplicadas às reclamadas Vida Teleserviços Ltda. (primeira) e Claro S.A (terceira), ausentes à audiência, as "penas de confissão e revelia", motivo pelo qual o Regional concluiu que "os fatos alegados na inicial são tidos como verdadeiros, o que implica reconhecer que a autora, apesar de contratada pelas prestadoras de serviços, trabalhou para tomadora de serviços, ora recorrente, como verdadeira empregada, nos moldes do artigo 3º da CLT". 8. O Regional consignou que a autora, na exordial, alegou que, "apesar de ter sido contratada pela segunda reclamada SP Com. Sist. Perissinoto Comunicação Ltda. e transferida para a primeira Vida Teleserviços Ltda., em virtude da ocorrência de sucessão, sempre prestou serviços, em atividade-fim, para terceira reclamada Claro S/A, a qual era subordinada, razão pela qual postulou a declaração de nulidade da contratação efetuada pelas prestadoras de serviços, com base no artigo 9° da CLT, e reconhecimento de vinculo com a tomadora dos serviços". 9. Desse modo, mesmo considerando, em princípio, lícita a terceirização dos serviços de teleatendimento, conforme decidiu a Suprema Corte, no caso sub judice, há fundamento autônomo e independente que constitui elemento de distinção ( distinguishing ) para manter o vínculo de emprego entre a reclamante e a Claro S.A. (artigos 2º, 3º e 9º da CLT), com a responsabilidade solidária das empresas fornecedoras de mão de obra pelo pagamento dos valores da condenação, conforme decidiu o Tribunal a quo . Por outro lado, a defesa apresentada pela segunda reclamada, na qual foi requerida sua exclusão da lide ou "a limitação de sua responsabilidade até 0I/07/2011", conforme registrado pelo Regional, não elidiu a alegada subordinação da reclamante à Claro S.A. (terceira reclamada), fato tido como verdadeiro. A Claro S.A., ora agravante, não se insurgiu especificamente contra as "penas de confissão e revelia" aplicadas. Agravo de instrumento desprovido . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0002696-64.2012.5.02.0080. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 14/12/2022. Juntado aos autos em 19/12/2022.)