Recurso de Revista 0001642-13.2011.5.03.0099

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014 . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL A recorrente, nas razões de recurso de revista, transcreveu trecho dos embargos de declaração interpostos perante o Regional, sem explicitar quais aspectos invocados não teriam sido apreciados pelo TRT de origem e qual a relevância deles para o deslinde da causa. Impõe mencionar que a declaração de nulidade de decisão judicial pressupõe a negativa de apreciação, pela Corte a quo , de aspectos relevantes, que poderiam conduzir à alteração do decisum , o que não foi demonstrado pela reclamada, ora recorrente. Dessa forma, não há falar em violação dos artigos 832 da CLT, 93, inciso IX, da Constituição Federal e 458 do CPC/1973. Recurso de revista não conhecido . RECURSOS DE REVISTA DA TELEMAR NORTE LESTE S.A. E TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A . - ANÁLISE CONJUNTA. MATÉRIAS COMUNS. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a "seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 4. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 5. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 6. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 7. Na hipótese dos autos, porém, a invocada ilicitude da terceirização pela Telemar Norte e Leste S.A. dos serviços de instalação e reparação "de linhas e aparelhos telefônicos do tipo TUP", desempenhados pelo reclamante (terceirizado) constitui o único fundamento para o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de telecomunicações, na medida em que não foram comprovados os requisitos exigidos nos artigos 2º, 3º e 9º, da CLT. Não há, pois, elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte. Dessa forma, não subsiste o vínculo de emprego reconhecido entre a reclamante e a tomadora de serviços e as obrigações decorrentes. 8. Entretanto, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, conforme decidiu a Suprema Corte nos autos da ADPF 324, in verbis : "... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (grifou-se). Assim, a licitude da terceirização e o afastamento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços não eximem essa reclamada de responder subsidiariamente pelos créditos do trabalhador terceirizado, não decorrentes da relação empregatícia reconhecida na instância ordinária. Recursos de revista conhecidos e providos, em parte . HORAS EXTRAS. JORNADA EXTERNA CONTROLADA PELA EMPREGADORA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT. Estabelece o artigo 62, inciso I, da CLT que os empregados que desenvolvem atividade externaincompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Dessa forma, o fato de o trabalhador prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no mencionado dispositivo, visto que é necessária a comprovação de que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho. No caso, o Regional consignou que "a testemunha ouvida a rogo da 1ª reclamada deixou claro que tinha conhecimento do horário de término de cada atendimento feito pelo autor" e que "o mesmo foi dito pelo preposto da 1ª ré (fl. 407), que admitiu a maior extensão da jornada somente no caso de acidente, esporadicamente". Dessa forma, concluiu o Tribunal a quo que inexistia "incompatibilidade de fixação de horário de trabalho, como previsto no artigo 62, I, da CLT, porquanto havia, sim, possibilidade de controle de jornada". Nesse contexto, a apreciação da alegação recursal de que o recorrido realizava trabalho externo, sem controle ou fiscalização da empregadora dependeria do revolvimento de fatos e provas, o que é vedado a esta Corte de natureza extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Assim, somente desconsiderando a regra prevista na citada súmula seria possível concluir por ofensa ao artigo 62, inciso I, da CLT. Por outro lado, cabia às reclamadas a produção de prova de que o desempenho de atividade externa era incompatível com o controle de jornada, por tratar de fato impeditivo do direito do autor (artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC/1973), ônus do qual não se desincumbiram. Portanto, inexiste afronta aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973. Além de o julgador ter se baseado "nos elementos probatórios que se lhe afiguram mais convincentes para formar seu convencimento, em observância ao disposto no artigo 131 do CPC", a existência de prova dividida milita em desfavor da parte que deveria comprovar que a jornada externa era incompatível com o controle da jornada e que havia compensações de jornada, no caso, as reclamadas (recorrentes). Recursos de revista não conhecidos . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. (MATÉRIA REMANESCENTE) . CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. O Tribunal a quo decidiu em consonância com o disposto na Súmula nº 381 do TST, in verbis : "O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)". Recurso de revista não conhecido . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001642-13.2011.5.03.0099. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 07/12/2022. Juntado aos autos em 19/12/2022.)