Recurso de Revista 0001413-51.2012.5.03.0153

EMENTA: RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOANTES DA VIGÊNCIADA LEI Nº 13.015/2014. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. E TELEMAR NORTE LESTE S.A. ANÁLISE CONJUNTA. MATÉRIAS COMUMS . TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: "2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993 " (destacou-se). 13. Dessa forma, considerando-se que o caso dos autos é o decidido pelo STF, não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a condenação ao pagamento das obrigações daí decorrentes com esteio na alegada ilicitude da terceirização. Nesse contexto, reconhece-se a licitude da terceirização dos serviços de "call center" por empresa de telefonia, e, em consequência, se declara que a responsabilidade da tomadora de serviço pelas verbas trabalhistas remanescentes é apenas subsidiária, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 324 e RE nº 958.252/MG. Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos . HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DO CONTROLE DA JORNADA CONFIGURADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. Segundo o entendimento já reiterado nesta Corte, havendo, na prática, a possibilidade de efetivo controle da jornada do empregado, ainda que este exerça trabalho externo, fica afastada a incidência do artigo 62, inciso I, da CLT, fazendo jus o empregado às horas extras. O Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, consignou ser incontroverso que o autor estava sujeito ao controle de jornada realizado pela demandada. Como se nota, a controvérsia tem nítida natureza fática e, para se adotar entendimento diverso, necessário seria, inequivocamente, o revolvimento da valoração do conteúdo fático-probatório dos autos, procedimento vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos em que dispõe a Súmula nº 126 desta Corte. Recursos de revista não conhecidos . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CARACTERIZAÇÃO DO LABOR EM CONDIÇÕES PERIGOSAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DO TST. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. No caso, o Regional deferiu o pagamento das diferenças do adicional de periculosidade em decorrência do pagamento inferior ao legal (art. 193 da CLT), não adentrando na discussão acerca da função exercida em si pelo empregado, a fim de suscitar a ocorrência de periculosidade ou não, situação - diga-se - já incontroversa nos autos diante do pagamento do respectivo adicional durante todo o contrato laboral. Inviável, portanto, a análise do recurso quanto à questão relativa às condições de trabalho do empregado para o fim de rediscutir o caráter perigoso do labor, uma vez que o Regional não adotou tese sobre a matéria. Ausente o prequestionamento, incide o óbice indicado na Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Recursos de revista não conhecidos . RECURSO DE REVISTA DA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL INFERIOR AO LEGAL. É incontroverso nos autos que o reclamante desempenhava a função de instalador e reparador de linhas e aparelhos e recebia o adicional de periculosidade respectivo em percentual inferior ao mínimo legal (artigo 193, §1º, da CLT) de 30% (trinta por cento), em face da previsão em norma coletiva (Telemont) nesse sentido. Nesse contexto, correta a decisão do Regional que manteve a condenação ao pagamento das diferenças do adicional de periculosidade, considerando como fundamento (autônomo) o próprio artigo 193, § 1º, da CLT, que prevê o percentual mínimo de 30%. Com efeito, considerando que o adicional de periculosidade constitui direito vinculado à saúde e à segurança do trabalho, assegurado por norma de ordem pública, nos termos dos artigos 193, § 1º, da CLT e 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal, o direito ao seu pagamento integral (isto é, pelo percentual de 30%) não pode ser objeto de nenhuma redução ou limitação por negociação coletiva, diante do seu caráter indisponível. Dessa forma, a decisão do Regional está em conformidade com o entendimento esposado na Súmula nº 364, II, do TST que estabelece que " Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT)". Desse modo, sendo incontroverso, nos autos, que o reclamante estava exposto a condições perigosas, faz ele jus ao pagamento do correspondente adicional, nos exatos termos da lei, ou seja, à razão do percentual de 30% do valor salarial, nos termos da referida súmula. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. LIMITE SEMANAL DA JORNADA. A reclamada , não obstante as suas alegações, não indicou qualquer violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco noticiou divergência jurisprudencial quanto ao tema, nos termos do artigo 896, "a", "b" ou "c", da CLT. Incidência da Súmula nº 221, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO - PRÉVIO INDENIZADO. INDEVIDA. O aviso - prévio indenizado não sofre incidência de contribuição previdenciária, porque não traduz retribuição de trabalho prestado e, muito menos, compensação por tempo à disposição do empregador, configurando-se, sim, verba de natureza indenizatória por serviço não prestado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. VALORES PAGOS A TÍTULO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULO. FRAUDE. No caso, o Regional, após analisar os elementos de provas dos autos, concluiu pela existência de simulação no contrato de locação de veículo pactuado entre as partes, pois o valor percebido pelo empregado para a locação do veículo visava tão somente disfarçar a ajuda de custo que lhe era paga. Dessa forma, comprovado que os valores pagos ao reclamante como contraprestação pela locação de veículo visavam complementar a sua renda, não há falar que o reconhecimento da natureza salarial dessa parcela afronta os artigos 104 e 122 do Código Civil e contraria a Súmula nº 367, item I, do TST. Recurso de revista não conhecido . JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. No caso, não houve discussão no acórdão regional acerca dos juros e da correção monetária, pelo que fica inviável o processamento do recurso neste particular em face da ausência de prequestionamento das matérias, como exige a Súmula nº 297, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001413-51.2012.5.03.0153. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 14/12/2022. Juntado aos autos em 19/12/2022.)