Agravo 1001580-84.2018.5.02.0083

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DO CONTROLE DE JORNADA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE PONTO. REFORMA DA SENTENÇA. JORNADA REPUTADA INVEROSSÍMIL. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA JORNADA REAL. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DO CONTROLE DE JORNADA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE PONTO. REFORMA DA SENTENÇA. JORNADA REPUTADA INVEROSSÍMIL. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA JORNADA REAL. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Tendo em vista a potencial violação do art. 74, § 2º, da CLT, é de prover o agravo de instrumento, para exame da matéria no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DO CONTROLE DE JORNADA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE PONTO. REFORMA DA SENTENÇA. JORNADA REPUTADA INVEROSSÍMIL. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA JORNADA REAL. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Afastado o enquadramento obreiro no art. 62, I, da CLT, cabia à reclamada a apresentação dos controles de ponto, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT. Assim, mesmo que reputada inverossímil a jornada alegada na inicial, e que o Regional tenha afirmado que a prova testemunhal apresentada pelo autor faltou com seu compromisso com a verdade, uma vez atribuído o ônus da prova ao empregador, como no caso, a simples ausência de elementos de prova da jornada real do empregado não conduz à rejeição imediata do pedido, senão à sua fixação judicial, por meio de um juízo de adequação guiado por um critério de razoabilidade e proporcionalidade que seja consentâneo com a prova produzida e com as próprias regras de experiência verificáveis na espécie, sendo essa uma metodologia compatível com a dimensão de amplitude da cognição em segunda instância. Inteligência do precedente da SDI-1 desta Corte proferido nos autos do E-ED-RR-113700-15.2003.5.09.0020, da relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga (DEJT de 22/04/2016). Do contrário, em lugar de se afastar a presunção relativa contida no item I da Sumula nº 338 do TST, pela reputada ausência de verossimilhança, o Regional estaria estabelecendo uma presunção em sentido reverso, o que não encontra amparo na legislação, sobretudo em face do que contido no art. 74, § 2º, da CLT, aplicável ao caso diante do afastamento da incidência do art. 62, I, da CLT. Como a jornada estabelecida em sentença não foi expressamente referida pelo Regional, e não sendo possível cotejá-la nesta instância, a teor do que dispõe a Súmula nº 126 do TST, a conclusão do julgado deve se dar no sentido de determinar a remessa dos autos ao Regional, a fim de que, fixando a jornada real que entende defluir dos elementos de prova e de convicção daquele colegiado, julgue a matéria de fundo, como entender de direito. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (5ª Turma). Acórdão: 1001580-84.2018.5.02.0083. Relator(a): BRENO MEDEIROS. Data de julgamento: 29/09/2021. Juntado aos autos em 25/02/2022.)