Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0021196-37.2019.5.04.0741

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que, em âmbito de Repercussão Geral, foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços, nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". (Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o TRT constatou que o ente público não comprovou que tenha efetivamente fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. Nesse sentido, ficou consignou no acórdão regional que " Em que pese tenham sido observadas as disposições da Lei 8.666/93 na contratação dos serviços terceirizados, verifico que não foi constituída prova de que tenha havido suficiente fiscalização pelo recorrente quanto ao adimplemento das obrigações pela empregadora do demandante. Com efeito, o recorrente não prova ter se valido de todos os meios hábeis a fim de se certificar da qualificação técnica e econômica da empresa contratada, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da Constituição Federal), e, especificamente, de se assegurar que a empresa prestadora de serviços teria capacidade financeira para cumprir as obrigações decorrentes do contrato de trabalho objeto da demanda. Ainda, verifico que restou constatada a omissão culposa, uma vez que ocorreram atrasos no pagamento do salário do reclamante, além de ausência de recolhimentos do FGTS do contrato de trabalho, sem nenhuma prova de fiscalização do recorrente no aspecto ". Dessa forma, entendeu configurada a culpa " in vigilando " e " in eligendo " da administração pública. Ademais, a jurisprudência da SBDI- 1 e da Sexta Turma do TST é de que há responsabilidade subsidiária quando provado o descumprimento habitual, reiterado e ostensivo de direito trabalhista básico - como no caso dos autos, com a ausência de recolhimento de FGTS e atraso reiterado no pagamento dos salários - , o que é incompatível com a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento a que se nega provimento. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS DE NOVEMBRO E DEZEMBRO/2019 E SALDO DE SALÁRIO DE JANEIRO/2020. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. No caso, incontroverso o inadimplemento de salário dos meses de novembro e dezembro de 2019 e saldo de salário de janeiro de 2020. Importa salientar, que o dano moral decorrente do não pagamento de salários é presumido apenas quando o atraso ou o não pagamento de salários é reiterado. Essa Turma, ao julgar o processo ARR - 20276-52.2015.5.04.0305 de Relatoria do Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, já firmou o entendimento de que o atraso de dois meses de salário se enquadra como atraso reiterado para fins de configuração do dano moral. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - PETIÇÃO AVULSA DA RECLAMANTE Em petição avulsa apresentada após a publicação da pauta, a reclamante alega preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa. Sustenta que, antes da sentença de mérito, protocolou petição postulando a produção de prova testemunhal com a finalidade de demonstrar a ineficácia da fiscalização feita pelo ente público como tomador de serviços. Argumenta que foi prolatada a sentença de mérito sem a análise do pedido. Diz que a nulidade teria sido arguida em razões de RR e AIRR. Deve ser indeferida a petição avulsa por várias razões. Primeiro, esclareça-se que os autos subiram ao TST por força de AIRR do Estado do Rio Grande do Sul. Em outras palavras, não houve RR nem AIRR da reclamante. Segundo, observa-se que a nulidade tem de ser arguida na primeira oportunidade em que a parte vier a se manifestar nos autos, o que não ocorreu no caso concreto. Com efeito, após proferida a sentença, somente houve recurso ordinário pelo reclamado e, nas contrarrazões apresentadas pela trabalhadora (primeira vez em que a reclamante se manifestou nos autos após a petição avulsa em que pedira a produção de prova testemunha), a demandante não alegou nenhuma nulidade processual. Precisamente por essa razão, não houve nenhuma tese sobre nulidade no acórdão do TRT. A primeira vez em que a reclamante veio a alegar a nulidade processual foi nas contrarrazões ao AIRR do reclamado. Quando já incidia o óbice da preclusão. Essa matéria não constou no AIRR do reclamado, não foi devolvida pela via recursal ao TST (contrarrazões não tem natureza jurídica de recurso) nem foi examinada no acórdão do TRT. Acrescente-se que também não se examina nulidade quando a questão de fundo é resolvida de maneira mais favorável para a parte que alega a nulidade, caso dos autos em que foi negado provimento ao AIRR do reclamado, não havendo nenhum prejuízo processual para a reclamante. Petição avulsa indeferida. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0021196-37.2019.5.04.0741. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 01/06/2022. Juntado aos autos em 03/06/2022.)