Agravo de Instrumento 0010669-41.2019.5.03.0066

EMENTA: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO PATRONAL - TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA DOS TEMAS (CLT, ART. 896-A, § 1º, IV). Versando o agravo de instrumento patronal sobre temas em que a 4ª Turma do TST não fixou entendimento quanto à exegese dos dispositivos tidos por violados no recurso de revista (CLT, arts. 818, I, e 791-A, § 3º), à luz das circunstâncias fáticas elencadas no processo (base de cálculo de honorários sucumbenciais recíprocos e ônus da prova quanto à incompatibilidade de horários do transporte público para efeito de percepção de horas in itinere ), é de se reconhecer a transcendência jurídica da causa, na esteira do art. 896-A, § 1º, IV da CLT. I) HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - ART. 791-A, § 3º, DA CLT - BASE DE CÁLCULO - VALOR DOS PEDIDOS JULGADOS TOTALMENTE IMPROCEDENTES - DESPROVIMENTO. 1. Quanto à base de cálculo dos honorários sucumbenciais, o art. 791-A da CLT adota, em seu caput, 3 parâmetros alternativos: a) valor da liquidação da sentença; b) proveito econômico obtido na ação; c) valor atualizado da causa. No caso de procedência parcial, o critério é o estabelecido pelo § 3º do referido artigo, que fala em arbitramento, pelo juiz, dos honorários de sucumbência recíproca. 2. Ora, sendo regra na Justiça do Trabalho a cumulação objetiva de pedidos em reclamações trabalhistas, a sucumbência recíproca refere-se naturalmente aos pedidos e não à sua mensuração. Nesse sentido, o caput do art. 791-A da CLT trata da procedência total da ação e o seu § 3º trata da procedência parcial desta. Nesse sentido, a base de cálculo dos honorários sucumbenciais devidos ao Reclamado corresponde aos valores atribuídos aos pedidos julgados improcedentes. 3. O simples fato de a norma legal estabelecer que, na sucumbência recíproca, os honorários das partes serão fixados por arbitramento demonstra a dificuldade de se adotar critério de sucumbência parcial por pedido, pois a lesão ao direito, em muitos casos, somente será devidamente dimensionada ao final do processo. Ademais, nos casos de pedido de indenização por danos morais, sempre que o valor postulado não fosse atendido, teríamos sucumbência parcial, o que destoa do razoável. 4. Não vislumbrando, pois, violação do art. 791-A da CLT e tropeçando os arestos colecionados no óbice da Súmula 337, I, do TST, merece ser mantido o despacho agravado, no particular. Agravo de instrumento desprovido quanto ao tema. II) HORAS IN ITINERE - ÔNUS DA PROVA - INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIO DO TRANSPORTE PÚBLICO - VIOLAÇÃO DO ART. 818, I, DA CLT - PROVIMENTO. Diante de possível violação do art. 818, I, da CLT quanto à imposição de ônus da prova de fato constitutivo do direito ao Reclamado, é de se admitir o processamento do recurso de revista, inclusive para fixação de tese jurídica no caso de incompatibilidade de horário do transporte público, para efeito de percepção de horas in itinere . Agravo de instrumento provido quanto ao tema. B) RECURSO DE REVISTA PATRONAL - HORAS IN ITINERE - ÔNUS DA PROVA DA INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIO ENTRE O TRNSPORTE PÚBLICO E A ENTRADA E SAÍDA DO TRABALHO - FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO (SÚMULA 90, II, DO TST) - ÔNUS DO RECLAMANTE (CLT, ART. 818, I) - PROVIMENTO. 1. A Súmula 90, II, do TST assenta que "a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere ". Por sua vez, o art. 818, I, da CLT atribui ao reclamante o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito. 2. Se o verbete sumulado do TST fala em situação de geração de direito, então a circunstância da incompatibilidade de horário é, notoriamente, constitutiva do direito do autor, razão pela qual, de acordo com o preceito consolidado em comento, não há dúvida de que o ônus da prova é do Reclamante. 3. No caso dos autos, o Regional assentou que: a) a Reclamante reconheceu a existência de transporte público intermunicipal regular entre sua residência e o local de trabalho; b) caberia à Reclamada o ônus da prova da incompatibilidade de horários entre o transporte público e o início e fim da jornada de trabalho da Reclamante. 4. Ora, se o art. 818 da CLT distribui os ônus da prova atribuindo ao Reclamante o dos fatos constitutivos de seu direito, e ao Reclamado o dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Autor, e a Súmula 90, I, do TST deixa claro que a incompatibilidade de horários entre o transporte público e o início e término da jornada de trabalho é fato constitutivo do direito do Reclamante, então a conclusão lógica é a de que o ônus da prova, na hipótese dos autos cabia à Autora . 5. Ademais, não há como se enquadrar a incompatibilidade de horário como fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, já que, nos termos da Súmula 90, I e II, do TST, as circunstâncias geradoras do direito às horas in itinere são: a) fornecimento de transporte pela empresa; b) local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, incluindo nesse último conceito a incompatibilidade de horário entre o transporte público e os horários de entrada e saída do empregado no trabalho. 6. Invertido indevidamente o ônus da prova pelo Regional, é de se acolher a revista com base em violação do art. 818, I, da CLT. Recurso de revista provido quanto ao tema . (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0010669-41.2019.5.03.0066. Relator(a): IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 24/05/2022. Juntado aos autos em 10/06/2022.)