Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000878-64.2016.5.02.0292

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA FUNDAÇÃO CASA . ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. REFLEXOS DOS QUINQUÊNIOS. O tema configura inovação recursal, porquanto foi trazido tão somente nas razões de agravo de instrumento, motivo pelo qual fica preclusa sua análise. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. EXTENSÃO AOS EMPREGADOS PÚBLICOS. O artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao afirmar que é assegurado ao servidor público estadual o percebimento do adicional por tempo de serviço, não faz distinção quanto ao regime jurídico do trabalhador, se estatutário ou celetista. A jurisprudência desta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial Transitória 75 da SBDI-1, mutatis mutandis , sedimentou entendimento de que apenas os empregados de empresas públicas e de sociedade de economia mista não se beneficiam do adicional por tempo de serviço. Assim, constando do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, de forma expressa, a concessão do adicional por tempo de serviço aos servidores públicos estaduais, é devida a parcela pleiteada igualmente aos servidores públicos celetistas e aos estatutários integrantes da administração pública direta, autárquica ou fundacional. Incide o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula nº 333 do TST. Precedentes. Agravo de instrumento da ré conhecido e desprovido. II - RECURSO DE REVISTA DO AUTOR . DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS DECORRENTES DA PROGRESSÃO HORIZONTAL. PLANO DE CARREIRA, CARGOS E SALÁRIOS DE 2002. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO . Esta Corte tem entendido que as promoções por merecimento estão condicionadas ao cumprimento de certos requisitos subjetivos, não acontecendo de forma automática, ou seja, a concessão das progressões por mérito restringe-se aos critérios estabelecidos no PCCS, o que torna a deliberação da Fundação Casa/SP um requisito indispensável. Acrescente-se que, em 8/11/2012, a SBDI-1, ao examinar o Proc. nº TST-E-RR-51-16.2011.5.24.0007, decidiu que a promoção por merecimento não é um direito puramente potestativo, pois sua aferição não se traduz em critérios objetivos, não podendo ser equiparada à promoção por antiguidade. Precedentes. Esclareça-se, por fim, que o quadro fático descrito no acórdão recorrido indica tratar-se de situação semelhante àquela enfrentada no Plano de Cargos e Salários dos Correios, não havendo na decisão recorrida qualquer registro referente à existência de lei que preveja a promoção automática por merecimento na hipótese de não realização de avaliação de desempenho. Recurso de revista do autor não conhecido. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. PCCS DE 2006 DA FUNDAÇÃO CASA. NÃO OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DE ALTERNÂNCIA ENTRE AS PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. REENQUADRAMENTO. A Corte Regional ratificou a improcedência dos pedidos de reenquadramento do reclamante e de diferenças salariais decorrentes da ausência de previsão das promoções por antiguidade pelo PCCS de 2006. O Tribunal Superior do Trabalho, com fundamento no artigo 461, §§ 2º e 3º, da CLT, tem se posicionado no sentido de que o Plano de Cargos e Salários de 2006 da Fundação Casa, por não contemplar as promoções por antiguidade, infringe o critério de alternância de antiguidade e merecimento para fins da concessão de promoções horizontais. Precedentes. Recurso de revista do autor conhecido por violação do artigo 461, § 2º, da CLT e provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO DA FUNDAÇÃO CASA. TST-IRR-1086-51.2012.5.15.0031 . O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IRR - 1086-51.2012.5.15.0031, em 22/8/2022, firmou tese jurídica no Tema Repetitivo nº 8, no sentido de que: "O Agente de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa não tem direito ao adicional de insalubridade, em razão do local da prestação de serviços, na medida em que o eventual risco de contato com adolescentes que possuem doenças infectocontagiosas não ocorre no estabelecimento cuja atividade é a tutela de adolescentes em conflito com a lei e não se trata de estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana" . No presente caso, o Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do autor, agente de apoio socioeducativo da Fundação Casa, para manter a sentença que julgara improcedente o pedido de deferimento do adicional de insalubridade. Nesse contexto, a decisão regional está em sintonia com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte. Incide o óbice da Súmula/TST nº 333 c/c artigo 896, § 7º, da CLT ao seguimento do apelo. Recurso de revista do autor não conhecido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO DA FUNDAÇÃO CASA. TST-IRR-1001796-60.2014.5.02.0382. Sobre a matéria, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o IRR-1001796-60.2014.5.02.0382, em 14/10/2021, com acórdão publicado em 12/11/2021, reafirmou a jurisprudência majoritária desta Corte, fixando tese no sentido de que os Agentes de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa exercem função de segurança pessoal e patrimonial e estão submetidos a alto risco de sofrer violência no trabalho, sendo devido o adicional de periculosidade, na forma do artigo 193, II, da CLT (com a redação determinada pela Lei nº 12.740/2012) e do Anexo 3 da NR-16. No caso dos autos, embora a Corte Regional tenha consignado que "o laudo pericial concluiu que as atividades e operações desempenhadas pela reclamante caracterizam a percepção do adicional de periculosidade, por se enquadrar nas determinações do anexo 3 da NR-16 da Portaria 3.214/78 do MTE" (pág. 580), indeferiu a concessão do adicional de periculosidade com base na Súmula nº 43 daquele Tribunal. Assim, merece reforma a decisão recorrida, a fim de adequá-la ao posicionamento adotado pela SBDI-1 desta Corte Superior. Recurso de revista do autor conhecido por divergência jurisprudencial e provido. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento da ré conhecido e desprovido e recurso de revista do autor parcialmente conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 1000878-64.2016.5.02.0292. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 09/11/2022. Juntado aos autos em 16/11/2022.)