Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000076-88.2011.5.15.0036

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2015. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO RURAL A CÉU ABERTO. CORTADOR DE CANA. EXPOSIÇÃO A CALOR EXCESSIVO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 173, II, DA SBDI-1 DO TST. I. No caso vertente, o laudo pericial atestou a presença de agente insalubre no ambiente de trabalho devido à exposição ao agente nocivo calor e que os EPIs fornecidos não foram suficientes para a anulação da insalubridade. II. A condenação da parte reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio decorre da prova pericial produzida e a decisão do eg. TRT está em consonância com o item II da OJ 173 da SBDI-1 do TST, o qual dispõe que " tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE ". O processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula 333 do TST e no § 7º do art. 896 da CLT. III . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA DA PARTE RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2015. 1. FATO NOVO. ALEGAÇÃO DE CONDUTA IRREGULAR DA EMPRESA RECORRIDA REFERENTE ÀS JORNADAS DE TRABALHO DE SEUS EMPREGADOS QUE AINDA NÃO TERIA CESSADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE FATO SUPERVENIENTE CAPAZ DE PRODUZIR EFEITOS NESTES AUTOS. I. A parte reclamante colaciona notícia veiculada pela TV sobre fiscalização do Ministério Público do Trabalho que teria constatado " várias irregularidades ", sustentando que constitui fato novo sobre a " a conduta irregular da empresa recorrida referente às jornadas de trabalho de seus empregados que ainda não teria cessado ". II . A notícia refere-se a uma fiscalização pontual do Ministério Público do Trabalho e decorrente de " denúncia de que a empresa estaria desrespeitando direitos trabalhistas ", não se evidenciando fato notório, mas, tão somente fato ainda controvertido ao seu tempo. Trata-se, no máximo, de situação que macularia o cumprimento dos deveres empresariais e suas obrigações sociais, sem que se possa, só pela notícia de apuração da delação, afirmar e ou reconhecer que as irregularidades "noticiadas" em 18/09/2012 tenham efetivamente ocorrido e atingido a parte autora, dispensada da empresa em 13/12/2010. III. A pretexto da alegação de que a conduta irregular da parte reclamada não teria cessado em descumprimento da legislação trabalhista, constata-se a indicação de um suposto fato contínuo desde o passado, não se configurando, portanto, fato novo. Sequer se extrai da notícia eventual conduta reiterada da parte ré que possa ser projetada no passado para alcançar o presente caso como meio de prova ou convencimento deste Juízo. A parte autora pretende apenas que, por ilação, a suposta conduta irregular da parte ré, no presente, seja considerada para evento passado ao qual não se demonstrou sua ocorrência. IV. Recurso de revista de que não se conhece . 2. PEDIDO DE DIFERENÇAS DE HORAS IN ITINERE . TEMPO GASTO NO TRAJETO E BASE DE CÁLCULO DA PARCELA PREVISTOS EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. I. A parte reclamante pretende o pagamento de diferenças de horas in itinere sob a alegação da invalidade da norma coletiva que fixou: 1) pela metade o tempo de percurso da residência até o trabalho e 2) o salário nominal como base de cálculo da parcela para os que trabalham por produção. II. O Tribunal Regional limitou a reconhecer a validade da norma coletiva que define o tempo a ser considerado e a base de cálculo de como ele será remunerado relativamente ao trajeto de ida e volta entre a residência do empregado e o local de trabalho. III. Quanto à limitação de pagamento do tempo de percurso, não há registro nem tese sobre qual a quantidade de tempo era efetivamente despendida e ou a determinada no instrumento coletivo, nem tese sobre a razoabilidade do tempo ajustado frente à realidade do caso concreto. A rigor, em face da decisão genérica de que é possível a fixação do tempo de percurso a ser considerado como horas in itinere por meio de norma coletiva e de que esta deve ser prestigiada em razão das concessões mútuas, a pretensão recursal de que seja analisada a razoabilidade do ajuste que reduz pela metade o tempo de percurso encontra óbice nas Súmulas 126 e 297 do TST. IV. Não obstante esta circunstância, a atual jurisprudência do TST é no sentido de que, nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição da República, as horas in itinere podem ser objeto de negociação coletiva quanto ao tempo de percurso, desde que haja concessões mútuas entre os parceiros sociais, o que foi registrado no v. acórdão recorrido, bem como seja razoável a proporção entre o tempo efetivamente despendido no trajeto e o fixado na norma, assim considerada até o limite de 50% entre a real duração do percurso e o tempo fixado pela norma coletiva, limite que foi observado segundo as alegações do recurso de revista. Nesse aspecto, por estar em consonância com a jurisprudência desta c. Corte, o processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula 333 do TST e no § 7º do art. 896 da CLT. V. Sobre a impossibilidade de a base de cálculo de pagamento das horas in itinere ser o salário nominal para os trabalhadores remunerados por produção, o Tribunal Regional entendeu que durante o tempo gasto no trajeto residência-trabalho e vice-versa o trabalhador não está produzindo, motivo que justifica o pagamento das horas de percurso com base no salário nominal e não no salário-produção, devendo a base de cálculo ser mantida em prestígio à aplicação da teoria do conglobamento pelo fato de o sindicato da categoria ter abdicado de " alguns direitos em prol de outras conquistas ". VI. O recurso de revista indica apenas contrariedade às Súmulas 90, 264 e 347 do TST, as quais não tratam da validade ou não de norma coletiva que fixa o salário nominal como a base de cálculo das horas in itinere para os trabalhadores por produção. VII. Recurso de revista de que não se conhece. 3. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. NÃO FORNECIMENTO DE MÁSCARA DE PROTEÇÃO. ALEGAÇÕES AUTORAIS NÃO COMPROVADAS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. I. A parte reclamante alega que a parte reclamada deixou de cumprir exigências legais de proteção à saúde expondo o recorrente a situações vexatórias. Afirma que a responsabilidade objetiva da ré restou comprovada pela falta de fornecimento de máscara para proteção das vias respiratórias, supressão dos intervalos intermitentes obrigatórios, sobrecarga térmica de calor excessivo e a falta de apresentação do PPRA (NR-09) que demonstrasse o monitoramento diário/anual do IBUTG, não havendo necessidade da prova do dano moral porque a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação. II. Consta do v. acórdão recorrido que, conforme informações do perito, não ficaram caracterizadas as alegações da inicial de desconforto, mau estar, irritação na boca ou vias respiratórias, nem o contato com substâncias prejudiciais. O Tribunal Regional entendeu que o não pagamento do adicional de insalubridade não causou transtornos, mas repercutiu tão-somente na esfera patrimonial material do trabalhador, situações que não ensejam o ressarcimentos de ordem moral. Concluiu pela ausência dos requisitos para a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. III. A matéria não foi dirimida em face da supressão dos intervalos intermitentes, da sobrecarga térmica de calor excessivo e da falta de apresentação do PPRA. Nesses aspectos, a pretensão encontra óbice na Súmula 297 do TST. E o recurso de revista não impugna o fundamento de improcedência do pedido de indenização relativo à falta de pagamento do adicional de insalubridade, questão que, portanto, não será analisada. IV. No caso concreto, a falta de fornecimento de máscara de proteção para as vias respiratórias e boca não evidenciou o trabalho da parte reclamante em situação degradante, haja vista que a parte autora não comprovou suas alegações, notadamente o contato com substâncias prejudiciais. Assim, ilesos os arts. 1º, III, IV, 5º, V, X, da Constituição da República, 186, 187 e 927, do Código Civil, por não configurada a responsabilidade objetiva da parte reclamada e ou violação de ordem moral que se possa presumir em razão do próprio e suficiente estado das coisas ( in re ipsa ). O único aresto indicado à divergência jurisprudencial não atende ao disposto na alínea "a" do art. 896 da CLT, porque é oriundo do mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida. V. Recurso de revista de que não se conhece. 4. DESPESAS COM A CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. SÚMULA 219, I, DO TST. I. A parte reclamante pretende a condenação da parte reclamada ao pagamento de honorários advocatícios nos termos dos arts. 133 da Constituição da República, 22 e 23 da Lei nº 8.906/94. II. Na Justiça do Trabalho, nas ações ajuizadas antes de 11/11/2017, data vigência da Lei nº 13.467/2017, o deferimento doshonorários advocatíciosestá condicionado ao preenchimento cumulativo dos requisitos previstos na Súmula 219, I, desta Corte: sucumbência do empregador, comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria. A matéria, portanto, tem regramento próprio e sem o preenchimento concomitante desses requisitos não há possibilidade de condenação da parte reclamada ao pagamento de honorários de advogado, conforme o disposto nas Súmulas 219, I, e 329 do TST. III. No presente caso, a parte autora não se encontra assistida por entidade sindical e a decisão do Tribunal Regional que julgou improcedente o pedido de condenação da parte reclamada ao pagamento de honorários advocatícios está em consonância com a jurisprudência desta c. Corte Superior. Incidência do óbice da Súmula 333 do TST e do § 7º do art. 896 da CLT. IV. Recurso de revista de que não se conhece. 5. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR RURAL. EXPOSIÇÃO A CALOR. NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA PREVISTO NO QUADRO Nº 1 DO ANEXO 3 DA NR 15 E NO ITEM 31.10.7 DA NR-37, AMBAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. I. A parte reclamante alega que a atividade do cortador de cana deve ser comparada ao serviço de mecanografia/digitação, ao qual foram garantidos intervalos regulares remunerados, tendo sido comprovada a supressão destes no presente caso. Sustenta a aplicação da analogia e da jurisprudência, com a incidência dos arts. 72 e ou 253 da CLT, nos termos dos arts. 8º da CLT e 4º da LINDB. II. O Tribunal Regional manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento do tempo suprimido relativo às pausas para descanso previstas no Quadro nº 1 do Anexo 3 da NR 15 sob o fundamento de que não há previsão legal para a condenação nesse sentido. III. Nos termos do art. 200, V, da CLT, cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de medicina e segurança do trabalho (Capítulo V da CLT) relativas à proteção contra o calor. O item 31.10.7 da NR 31 - Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho na Agricultura, Pecuária Silvicultura, Exploração Florestal e Aqüicultura - dispõe que " para as atividades que forem realizadas necessariamente em pé, devem ser garantidas pausas para descanso ". O Quadro nº 1 do Anexo 3 da NR 15, conforme vigente ao tempo do contrato de trabalho destes autos, dispunha sobre a concessão de intervalos por exposição a calor no regime de trabalho intermitente. Desse modo, apesar de inexistente previsão em lei sobre a concessão de intervalos de recuperação térmica específicos para o trabalhador rural em razão da exposição ao calor, a jurisprudência desta c. Corte Superior reconhece devido o pagamento de tais intervalos não concedidos porque constantes das normas regulamentadoras editadas pelo órgão competente conforme determinação contida em lei que lhe confere o poder normativo complementar. Além disso, a jurisprudência do TST é firme no sentido de que, em face da ausência de expressa disposição acerca do tempo de descanso de que trata a NR 31 do Ministério do Trabalho a ser usufruído pelo trabalhador rural, é cabível a aplicação analógica do art. 72 da CLT. IV. No caso concreto, a parte reclamante é trabalhador rural do corte de cana e o pedido de pagamento dos intervalos previstos na NR 31 foi indeferido desde a sentença sob o fundamento da ausência de previsão legal; logo, o recurso deve ser conhecido e provido por violação do art. 72 da CLT. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 6. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO INTRAJORNADA. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR NO FINAL DA JORNADA. VALORAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA. I. A parte reclamante alega que comprovou suas alegações acerca da jornada extraordinária pela supressão dos intervalos destinados a alimentação e descanso e pelo tempo que permanecia à disposição do empregador no final da jornada, sendo que " o conjunto probatório conduz exatamente a conclusão inversa daquela adotada na sentença recorrida chancelada pelo regiona l". II. O v. acórdão registra que a jornada de trabalho de 07h às 15:40h é incontroversa; e a controvérsia limitou-se ao tempo de intervalo intrajornada e o relativo ao período entre o término da jornada e a saída do campo. III. O pedido de pagamento como horas extras decorrentes de intervalo intrajornada não usufruído foi julgado improcedente em razão do depoimento do próprio autor em outra ação, segundo o qual " os cortadores de cana eram liberados para fazer o intervalo para refeição que quisessem, sendo que tanto o depoente quanto o reclamante costumavam parar de 30 a 40 minutos para o almoço e já retornavam à atividade " e " além da parada para o almoço, também usufruíam 20 minutos de intervalo para café no período da tarde ", sendo que a testemunha da parte reclamada confirmou a fruição de 1 hora de intervalo para almoço, mais um intervalo para o café. Por isso o Tribunal Regional reconheceu correta a jornada fixada na sentença, de 07h às 15:40h com 1:20h de intervalo, sendo 1h intrajornada e 20 minutos para o café. IV. Com relação ao tempo à disposição do empregador no final da jornada - alegadamente de 40 minutos após o término da jornada às 15:40h e "gastos" na medição da produção e na espera pela saída do ônibus da lavoura -, a improcedência do pedido foi mantida porque o depoimento da testemunha da parte reclamante, ao afirmar que o ônibus deixava a propriedade rural em direção à cidade por volta de 15:50h ou 16h, infirmou alegação da parte autora, sem que esta demonstrasse que o tempo de medição da produção e de espera pela saída do ônibus da lavoura não era razoável para a atividade de corte de cana. V. Não há tese no v. acórdão recorrido sobre as diversas alegações da parte recorrente, especificamente indicadas no corpo desta decisão. Logo, ausente manifestação no julgado sobre tais circunstâncias, a pretensão recursal encontra óbice na Súmula 297 do TST e inviável a análise da matéria: i) sob o prisma dos arts. 74, § 2º, 832, da CLT, 302 do CPC/1973 e da Súmula 338, I, do TST, e ii) em razão do dever do empregador de registrar e controlar a jornada, do dever do julgador de analisar as provas, do ônus do réu de impugnar os fatos alegados pela parte demandante e dos efeitos processuais da não apresentação dos controles de frequência. Note-se que a parte reclamante não alega nenhuma nulidade sobre todos estes aspectos, os quais, se tivessem sido analisados pelo eg. TRT, poderiam ter o condão de interferir no julgado e, bem assim, absolutamente necessária se fazia a manifestação específica no v. acórdão recorrido, cujo dever de provocação incumbe à parte recorrente para efeito de exame da tese regional em instância extraordinária. VI. E, ao contrário do alegado pela parte reclamante, não há no julgado regional " informações de outros processos que confirmam a ingerência na administração da parte reclamada ", não se constatando decisão contrária à prova produzida sob tal aspecto em ambos os temas. Nesse contexto, ausente o pronunciamento do eg. TRT sobre as situações alegadas, eventual ofensa aos arts. 818 da CLT, 131 e 333, II, do CPC, pela má apreciação da prova e ou aplicação inadequada das regras a elas relativas, exige seja reexaminado o conjunto probatório, procedimento que é vedado nesta c. instância superior nos termos da Súmula 126 do TST. VII. Superadas as questões invocadas pela parte autora relativa à valoração da prova, quanto ao intervalo intrajornada prevalece a conclusão do v. acórdão recorrido de que a alegação do reclamante de fruição apenas de 15 ou 20 minutos do período que deveria ser de uma hora foi suplantada pelo seu próprio depoimento em outro processo e o da testemunha da parte reclamada, que confirmaram a fruição de uma hora de intervalo intrajornada, além de mais um intervalo para o café. Do mesmo modo prevalece a conclusão acerca do tempo à disposição do empregador no final da jornada , haja vista que os 40 minutos alegados pela parte autora foram infirmados pelo depoimento da sua própria testemunha. VIII. No entanto, ainda que não comprovados os 40 minutos alegados pela reclamante, o v. acórdão recorrido merece reforma. É que a decisão regional registra incontroverso o fim da jornada às 15:40h e julga improcedente o pedido com base no depoimento da testemunha que informa " que o ônibus deixava a propriedade rural em direção à cidade por volta de 15h50 ou 16h00" . O fundamento do v. acórdão recorrido para manter a improcedência do pedido foi o de que " não cuidou o reclamante de demonstrar que o tempo de medição da produção e de espera pela saída do ônibus da lavoura não era razoável para a atividade de corte de cana ". IX. Acerca da razoabilidade do tempo que excede a jornada de trabalho, os arts. 4º e 58, § 1º, da CLT, com a redação vigente à época da prestação de serviços, dispõem " considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada " e " não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários ". X. O v. acórdão regional assinala que a testemunha informou que o horário de saída da lavoura era às 15:50h ou 16:00h, sendo incontroverso o fim da jornada às 15:40h. Assim, naquele primeiro horário informado pela testemunha tem-se por não excedido o limite legal de dez minutos fixados na lei. Entretanto, nas oportunidades em que a saída da lavoura ocorria às 16:00h, evidencia-se o descumprimento daquele limite de dez minutos; logo, nestas oportunidades, a parte reclamante faz jus à percepção do tempo que ficou à disposição do empregador aguardando o transporte após o final da jornada. Assim, ao julgar improcedente o pedido de pagamento do tempo que excede os limites legais da jornada de trabalho, o v. acórdão recorrido violou os arts. 4º e 58, § 1º, da CLT. XI. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0000076-88.2011.5.15.0036. Relator(a): EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES. Data de julgamento: 28/09/2022. Juntado aos autos em 21/10/2022.)