Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000736-72.2019.5.10.0802

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA. HORAS EXTRAS. TELEMARKETING . PAUSAS PARA DESCANSO. NR-17 DO MTE 1 - No caso, a parte transcreveu o seguinte excerto do acórdão do Regional: "HORAS EXTRAS. NÃO CONCESSÃO DE PAUSAS PREVISTAS NA NR-17(Recurso da Primeira Reclamada- Tel Centro de Contatos) [...] A NR-17 fixou pausa para descanso de 20 minutos durante a jornada de trabalho dos operadores de teleatendimento: 5.4. Para prevenir sobrecarga psíquica, muscular estática de pescoço, ombros, dorso e membros superiores, as empresas devem permitir a fruição de pausas de descanso e intervalos para repouso e alimentação aos trabalhadores. 5.4.1. As pausas deverão ser concedidas: a) fora do posto de trabalho; b) em 02 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos; c) após os primeiros e antes dos últimos 60 (sessenta) minutos de trabalho em atividade de teleatendimento/ telemarketing. 5.4.1.1. A instituição de pausas não prejudica o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação previsto no §1º do Artigo 71 da CLT. 5.4.2. O intervalo para repouso e alimentação para a atividade de teleatendimento/ telemarketing deve ser de 20 (vinte) minutos. Os controles de ponto (fls. 420/435) não registram as pausas para descanso, conforme previsão na NR-17. As disposições transitórias de 2007 não alcançam a reclamante que foi admitida em 2014. O item 10.1 estabeleceu: 10.1. As empresas que no momento da publicação da portaria de aprovação deste Anexo mantiverem com seus trabalhadores a contratação de jornada de 06 (seis) horas diárias, nelas contemplados e remunerados 15 (quinze) minutos de intervalo para repouso e alimentação, obrigar-se-ão somente à complementação de 05 (cinco) minutos, igualmente remunerados, de maneira a alcançar o total de 20 (vinte) minutos de pausas obrigatórias remuneradas, concedidos na forma dos itens 5.4.1 e 5.4.2. Por oportuno, cito precedente desta Egr. Turma, em caso idêntico, envolvendo a reclamada: [...] HORAS EXTRAS. PAUSAS PARA DESCANSO. A previsão contida no item 10.1 do Anexo II da NR 17 tem o condão de complementar as disposições supra transcritas no que se refere ao intervalo para refeição e descanso, não excluindo as pausas de 10 minutos. Tendo a reclamada admitido que concedia apenas o intervalo de 20 minutos para alimentação e descanso, a condenação ao pagamento do período relativo às pausas suprimidas deve ser mantida (RO 0004648-48.2017.5.10.0802, Relator Desembargador Mario Macedo Fernandes Caron, Publicado no DEJT em 20/01/2019) Dessa forma, comprovada a ausência de concessão de pausas previstas na NR-17, é devida a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, bem assim os reflexos deferidos pelo magistrado sentenciante. Nego provimento ao recurso da reclamada" . 2 - Em que pese a parte tenha transcrito trecho do acórdão do Regional, não indicou, no recurso de revista, de forma explícita e fundamentada as razões pelas quais entende terem sido violados os arts. 5º, X, da CF/88, 71, §2º, da CLT e 186 e 927 do Código Civil, tampouco realizou o confronto analítico entre esses dispositivos e o acórdão recorrido. 3 - Por outro lado, não há materialmente como fazer o confronto analítico das suas alegações relativas a validade dos controles de ponto, contradição em depoimentos e distribuição do ônus probatório (arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC) com a decisão recorrida, uma vez que o trecho indicado, nas razões de recurso de revista, não trata da questão sob tal perspectiva. 4 - Nesses termos, não se encontram preenchidos os pressupostos previstos nos incisos I e III do § 1º-A do art. 896 da CLT. 5 - Por fim, cumpre salientar que o artigo 5º, II, da Constituição Federal não trata diretamente da matéria em exame, razão por que sua vulneração seria no máximo reflexa, dependente da prévia aferição de mácula à legislação infraconstitucional pertinente, em inobservância às exigências do artigo 896, alínea "c", da CLT. 6 - A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendida a exigência da Lei nº 13.015/2014 (art. 896, § 1º-A, I e/ou II e/ou III e/ou § 8º, da CLT) e/ou Súmulas 23, 126, 296, 337 do TST, fica prejudicada a análise da transcendência. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. INSS . TRANSCENDÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO Exame de ofício da delimitação do acórdão recorrido: O TRT de origem entendeu que "a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas devidas à reclamante, à exceção das obrigações de natureza personalíssima. Portanto, neste tópico, dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar, subsidiariamente, o segundo reclamado, Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ao pagamento das parcelas pecuniárias deferidas à autora" (fl. 648). Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social , pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a tese do TRT é no mesmo sentido do entendimento desta Corte Superior, não havendo matéria de direito a ser uniformizada. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 6 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 7 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 8 - Na hipótese dos autos, o TRT entendeu que cabia ao ente público o ônus de comprovar que fiscalizou a execução do contrato firmado com a prestadora de serviços. Nesse sentido, consignou que " o ônus de provar o acompanhamento na execução do contrato é do tomador dos serviços, por ser o mais apto a produzir a prova, detentor que é dos documentos de contratação e de fiscalização. Portanto, não há inversão do ônus da prova quando se atribui ao poder público o encargo de comprovar que exerceu seu poder-dever de fiscalizar o contrato de prestação de serviços". Registrou, ainda, que "no caso, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (segundo reclamado) anexou diversos documentos (fls. 177/309), tais como contrato de prestação de serviços firmados pelos reclamados e aditivos; comprovantes de recolhimento do INSS, extrato do FGTS, notificações e ofícios encaminhados à Tel Centro". Constatou, contudo, que " os documentos juntados pela recorrente não são aptos a demonstrar uma efetiva fiscalização do contrato celebrado com a primeira reclamada, pois não restou demonstrada qualquer conduta apta a corrigir as irregularidades praticadas pela empresa contratada". Ou seja, não se desincumbiu o ente público do ônus que lhe cabia. 9 - O caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 10 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL FIXADO. Fica prejudicada a análise da transcendência quando as matérias forem suscitadas somente quando da interposição de agravo de instrumento, de modo a caracterizar inovação recursal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. TRANSCENDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. TESE VINCULANTE DO STF Delimitação do acórdão recorrido: " A presente ação foi ajuizada em 10/4/2019, quando a Lei 13.467/2017 já estava vigente e, portanto, aplicável ao caso . Acrescente-se que as partes restaram sucumbentes. Logo, cabível a fixação dos honorários sucumbenciais, inclusive para o segundo reclamado, ante o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Dessa forma, fica limitada a condenação da autora em pagamento de honorários em favor dos reclamados no importe correspondente a 10% sobre os valores dos pedidos indeferidos . Entretanto, em virtude da concessão da justiça gratuita ao autor, determino a inexigibilidade dos honorários enquanto perdurar seu estado de miserabilidade jurídica . Dá-se provimento parcial ao recurso da primeira reclamada para reduzir o percentual de condenação ao pagamento de honorários advocatícios para 10% sobre o valor devido à reclamante. Este percentual atende aos parâmetros fixados no art. 791-A, da CLT, bem como está de acordo com tratamento dado por este Colegiado em casos análogos. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso da reclamante e da primeira reclamada para: a) limitar a condenação da autora em pagamento de honorários em favor dos reclamados no importe correspondente a 10% sobre os valores dos pedidos indeferidos suspendendo a exigibilidade dos honorários enquanto perdurar seu estado de miserabilidade jurídica ; b) reduzir para 10% o percentual dos honorários advocatícios devidos pela reclamada" (fls. 648/649). Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social quando não é possível discutir, em recurso de reclamante, a postulação de direito social constitucionalmente assegurado, na medida em que a matéria probatória não pode ser revisada no TST, e, sob o enfoque de direito não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior. Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a matéria probatória não pode ser revisada no TST, e, sob o enfoque de direito não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior. Com relação aos honorários advocatícios, deve-se destacar que o STF, ao julgar os embargos de declaração da ADI nº 5.766, ratificou que foi reconhecida a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante no § 4º do art. 791-A da CLT. Com efeito, na decisão proferida na Reclamação 53.350, o Ministro Alexandre de Moraes (redator para o acórdão da ADI 5.766) esclareceu que "o que esta CORTE vedou foi o automático afastamento da condição de hipossuficiência da parte como consequência lógica da obtenção de valores em juízo, e não a possibilidade de haver condenação em honorários advocatícios (os quais podem ser arbitrados, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade)" . Nesse contexto, a determinação do caso concreto encontra-se consonante à tese com eficácia vinculante editada pelo STF, pois houve vedação à utilização automática de créditos recebidos na própria ação trabalhista, ou em outra ação trabalhista, para pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000736-72.2019.5.10.0802. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 07/09/2022. Juntado aos autos em 09/09/2022.)