Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020264-70.2017.5.04.0401

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO BANCO DO BRASIL S.A. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. PRELIMINAR. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não há utilidade no exame do mérito do agravo de instrumento quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, nos termos do art. 282, § 2º, do CPC. Prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TELEMARKETING. BANCO . Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida a decisão do STF com efeito vinculante. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento por se constatar possível violação do art. 5º, II, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO BANCO DO BRASIL S.A. LEI Nº 13.467/2017. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TELEMARKETING. BANCO 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso, o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que "as atividades comprovadamente realizadas pela autora, na função de telefonista, ligando para clientes para avisar de cheques devolvidos, inadimplência, abertura de contas ou até mesmo a busca de assinatura em contratos de abertura de contas correntes, entre outras, estão diretamente relacionadas à atividade-fim dos Bancos, na medida em que perfeitamente inseridas na ' dinâmica empresarial' do tomador" e, portanto, não podem ser terceirizadas. 8 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes. 9 - Ressalte-se que, na petição inicial, não houve pedido autônomo de isonomia fundado em alegação probatória de exercício de funções idênticas às executadas por empregados do banco tomador de serviços. A isonomia pretendida pelo reclamante foi para o fim de aplicação de normas coletivas em razão da alegada ilicitude na terceirização (questão superada pela tese vinculante do STF). Importa registrar que o STF no julgamento do RE 635546, fixou a seguinte tese vinculante: " a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada(terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". 10 - Registre-se, por fim, que o banco reclamado não devolveu para o Tribunal Regional, em recurso ordinário, a análise do tema "responsabilidade subsidiária", sob a ótica do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e da Súmula nº 331, V, do TST. Assim, mesmo que afastado o reconhecimento da ilicitude da terceirização, indevida a devolução dos autos ao Tribunal "a quo" para manifestação quanto à manutenção da responsabilidade do ente público tomador de serviços. 11 - Recurso de revista provido. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA LIDERANÇA LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA. Prejudicada a análise do agravo de instrumento da reclamada Liderança Limpeza e Conservação Ltda., em razão do provimento do recurso de revista do banco reclamado. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020264-70.2017.5.04.0401. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 21/09/2022. Juntado aos autos em 23/09/2022.)