Agravo em Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista 1001897-90.2016.5.02.0006

EMENTA: I - AGRAVO EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. RECLAMANTE. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE E ESTIGMATIZANTE (NEOPLASIA MALIGNA). DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. Ante a provável má aplicação da Súmula nº 443 do TST, aconselhável o provimento do agravo para determinar o processamento dos Embargos. Agravo a que se dá provimento. II - EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. RECLAMANTE. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE E ESTIGMATIZANTE (NEOPLASIA MALIGNA). DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. 1 - A presunção de que a dispensa de empregado portador de doença grave ou estigmatizante é discriminatória foi uniformizada por meio da Súmula nº 443 do TST: " Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego ". 2 - A SDI-1, no julgamento do processo E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245, ocorrido em 04/04/2019, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, concluiu que a neoplasia maligna (câncer) é doença grave que causa estigma, de modo a possibilitar a aplicação da presunção da dispensa discriminatória prevista na Súmula nº 443 do TST. 3 - Em matéria de discriminação na relação de emprego, importa notar que o Brasil ratificou a Convenção n. 111 da OIT, comprometendo-se a formular e aplicar uma política nacional com a finalidade de promover " igualdade de oportunidades em matéria de emprego e profissão, com o objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria ". Referida norma internacional conceitua em seu Art. 1º, II, o que considera discriminação em matéria de emprego e ocupação: " qualquer [...] distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado ". 4 - O ato discriminatório praticado pelo empregador fere a dignidade da pessoa humana, vai de encontro a um dos objetivos da República Federativa do Brasil, de erradicar qualquer tipo de preconceito e discriminação (arts. 1º, III, e 3º, IV, da Constituição Federal, respectivamente) e, ainda, deixa de observar o princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição Federal). 5 - No âmbito da legislação nacional, houve a positivação da Lei nº 9.029/95, com a finalidade de coibir práticas discriminatórias na relação de trabalho, inclusive relacionadas à manutenção do emprego, conforme se observa do seu art. 1º: " É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção , por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas noinciso XXXIII do art. 7oda Constituição Federal ". 6 - Deste modo, a Súmula nº 443 do TST, ao prever que, nas hipóteses de doença estigmatizante, será do empregador o ônus de comprovar que a dispensa do trabalhador não é discriminatória, visa coibir a discriminação e proteger a relação de emprego contra despedida arbitrária (art. 7º, I, da Constituição Federal), estando em sintonia com os preceitos internacionais e com o compromisso internacional firmado pelo Brasil ao ratificar a Convenção nº 111 da OIT. 7 - Ademais, a Súmula nº 443 do TST também privilegia o princípio da continuidade da relação de emprego, além da distribuição do ônus da prova a partir do princípio da aptidão da prova, consagrado no art. 373, §2º, do CPC e no art. 818, §1º, da CLT. 8 - Assim, sendo incontroverso que o reclamante é portador de neoplasia maligna - doença reconhecida como estigmatizante pela SBDI-I - cabe à parte reclamada comprovar que a dispensa fundamentou-se em outro motivo, que não guarde relação direta ou indireta com a enfermidade que acomete o trabalhador. Julgados. 9 - No caso dos autos , o acórdão turmário concluiu que os seguintes fatos comprovariam a ausência de caráter discriminatório da dispensa: (i) " o reclamante ficou afastado do trabalho por 'bastante tempo', tendo o reclamado contratado outro profissional para ficar em lugar "; (ii) a dispensa ocorreu " após o fim da licença médica do reclamante "; e (iii) " ciente da moléstia, o reclamado permitiu que o reclamante frequentasse o local de trabalho, almoçasse no centro de treinamento, e, espontaneamente, manteve o pagamento dos salários não exigíveis no período do afastamento ". 10 - Contudo, quanto à permissão para frequentar o local de trabalho e manutenção do pagamento de salários não exigíveis no período do afastamento , isso, por si só, não afasta o caráter discriminatório da dispensa porque tais fatos sequer guardam relação com a ruptura do pacto laboral. 11 - A prova que a Súmula nº 443 do TST demanda do empregador diz respeito à ausência de cunho discriminatório do ato de dispensar o empregado portador de doença estigmatizante, eventual ausência de tratamento discriminatório no curso do contrato não comprova a real motivação da dispensa e não elide seu caráter discriminatório. 12 - Quanto ao fato de que a dispensa ocorreu " após o fim da licença médica do reclamante " , este tampouco exclui o caráter discriminatório da dispensa, pelo contrário, corrobora com a tese do trabalhador. A dispensa de um empregado, logo após o término de benefício previdenciário, é indício de que o empregador rompeu com o pacto laboral justamente pela necessidade do afastamento para tratamento de saúde, uma vez que dispensou o empregado no momento em que cessou a suspensão contratual decorrente do benefício previdenciário. 13 - E, por fim, quanto ao argumento de que " o reclamante ficou afastado do trabalho por 'bastante tempo', tendo o reclamado contratado outro profissional para ficar em lugar " , esses fatos guardam relação direta com a enfermidade do reclamante. 14 - A substituição do empregado adoecido, especialmente quando o único motivo para a contratação do substituto é a licença médica do primeiro, não afasta o caráter discriminatório, ao revés, indica que não havia intenção, por parte da reclamada, em permitir que o trabalhador adoecido retornasse ao seu posto de trabalho. 15 - A contratação de novo trabalhador, em razão da licença médica do empregado adoecido, guarda relação direta com a enfermidade do reclamante e, portanto, não comprova que sua dispensa se deu por motivo alheio à neoplasia maligna . 16 - Diante de todo exposto, conclui-se que os fatos comprovados nos autos não demonstram que a ruptura do pacto laboral decorreu de motivo alheio à enfermidade do reclamante, de modo que a Turma, ao afastar o caráter discriminatório da dispensa do reclamante, incorreu em má-aplicação da Súmula nº 443 do TST. 16 - Embargos conhecidos e providos. (Tribunal Superior do Trabalho (Subseção I Especializada em Dissídios Individuais). Acórdão: 1001897-90.2016.5.02.0006. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 22/06/2023. Juntado aos autos em 25/08/2023.)