Embargos 0011962-47.2016.5.03.0035

EMENTA: EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. IMPOSSIBILIDADE. Cinge-se a controvérsia a definir se a candidata aprovada em concurso público para formação de cadastro reserva tem direito à nomeação em face da contratação de trabalhador terceirizado para a realização das mesmas atribuições do emprego pleiteado no certame e durante o seu prazo de validade. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato ". No corpo do acórdão, o Relator, Ministro Luiz Fux, consignou que "O que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso " (grifou-se). Ainda, o Tribunal Pleno da Suprema Corte, ao decidir pedido de suspensão de segurança, firmou o entendimento de que "A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos" (SS 5026 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 29/10/2015). Logo, o que se extrai dos citados precedentes do Supremo Tribunal Federal é que há preterição do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, convolando sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, quando há o "exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo" (ARE 971251 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-6/9/2016). Também esta Corte, com esteio nos precedentes do Supremo Tribunal Federal, tem entendido que a contratação de pessoal, seja por comissão, seja por terceirização, seja por contratação temporária, no prazo de validade do concurso público, para as mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que seja para preenchimento de cadastro reserva, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Esse foi o entendimento adotado por esta Subseção no julgamento do E-ED-RR-931-33.2012.5.08.0002, na sessão do dia 29/10/2020, (Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 13/11/2020), em que, por maioria de 10 votos a 3, decidiu-se que a terceirização dos serviços para os quais houve realização de concurso público para o preenchimento de cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, demonstra a necessidade premente de provimento do cargo descrito no edital e autoriza a conclusão de existência de desvio de finalidade do ato administrativo e de preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva. Na hipótese dos autos, é incontroverso que a reclamada contratou trabalhadores terceirizados para exercer atribuições inerentes ao cargo para o qual a autora foi aprovada em concurso público, o que demonstra, indubitavelmente, a necessidade de contratação de pessoal da ré e reforça, portanto, a preterição da demandante, na esteira do entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Diante do exposto, os embargos da reclamante merecem provimento para julgar parcialmente procedente o seu pedido de nomeação, respeitando-se as exigências admissionais contidas no edital do concurso e a ordem de classificação dos candidatos aprovados. Embargos conhecidos e parcialmente providos. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INCIDENTAL DE NATUREZA CAUTELAR. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. Em virtude do julgamento dos embargos interpostos pela ora requerente, em relação ao qual se pretende atribuir efeito suspensivo com este pedido cautelar, impõe-se o reconhecimento da perda superveniente do objeto da tutela cautelar requerida . (Tribunal Superior do Trabalho (Subseção I Especializada em Dissídios Individuais). Acórdão: 0011962-47.2016.5.03.0035. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 26/10/2023. Juntado aos autos em 01/12/2023.)